Concepto Nº 239 Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal, 03-12-2009
| Fecha | 03 Diciembre 2009 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente: 36476 (00024)
PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 239 /2009
Bogotá, D.C., 3 de diciembre de 2009
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejera Ponente Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO
E. S. D.
Ref: Proceso No 36476 (11001032600020090002400)
Acción de Nulidad y Suspensión Provisional
Actor: Samir Alonso Bermeo
Demandado: Presidencia de la República y otros
Honorables señores consejeros
El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro del término de traslado especial, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
- ANTECEDENTES
Alega el actor que la potestad reglamentaria como manifestación de la función administrativa del Presidente de la República le permite expedir normas generales y abstractas, con el fin de dar aplicabilidad a las leyes concretando situaciones no reguladas por ellas. Sin embargo el ejercicio de la misma tiene límites que deben ser tenidos en cuenta al momento de reglamentar la ley y tampoco le permite modificar, ampliar o restringir el sentido de la ley. Para el accionante el Gobierno Nacional al expedir las normas atacadas, violó disposiciones de orden constitucional y legal, pues varios de los artículos del Decreto 2474 de 2008 adicionan la ley objeto de reglamentación, cambian sus postulados y restringen su aplicación.
En el mismo escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas.
1.2 Acto atacado
Decreto 2474 del 7 de julio de 2008 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones”.
Del artículo 7 la siguiente expresión: “…En ningún caso podrán expedirse y publicarse el mismo día en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para la adición del término previsto para ello”
Del artículo 12 numeral 3 acápites a. y b, la siguiente expresión “los elementos de calidad”
La totalidad del artículo 44:
“Procedimiento de menor cuantía. El procedimiento para la contratación de menor cuantía será el siguiente:
1. La convocatoria y la publicación del proyecto de pliego de condiciones y del pliego de condiciones definitivo se surtirá de conformidad con las reglas previstas en el presente decreto.
2. El pliego de condiciones señalará el término para presentar propuestas, que en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles.
3. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al acto de apertura del proceso, los posibles oferentes interesados en participar en el mismo manifestarán su interés, con el fin de que se conforme una lista de posibles oferentes.
La manifestación se hará a través del mecanismo señalado en el pliego de condiciones y deberá contener, además de la expresión clara del interés en participar, el señalamiento de formas de contacto y comunicación eficaces a través de los cuales la entidad podrá informar directamente a cada interesado sobre la fecha y hora de la audiencia pública de sorteo, en caso que la misma tenga lugar.
La manifestación de interés en participar es requisito habilitante para la presentación de la respectiva oferta.
En caso de no presentarse manifestación de interés dentro del término previsto, la entidad declarará el proceso desierto.
4. En caso que el número de posibles oferentes sea superior a diez (10), la entidad podrá dar paso al sorteo de consolidación de oferentes para escoger entre ellos un número no inferior a este que podrá presentar oferta en el proceso de selección.
Cuando el número de posibles oferentes sea inferior o igual a diez (10), la entidad deberá adelantar el proceso de selección con todos ellos.
En caso de realizarse el sorteo de consolidación de oferentes, el plazo señalado en el pliego de condiciones para la presentación de ofertas comenzará a contarse a partir del día de la realización del sorteo.
5. Vencido el término para la presentación de ofertas, la entidad procederá a la evaluación de las mismas en las condiciones señaladas en el pliego de condiciones, y adjudicará en forma motivada al oferente que haya presentado la oferta más favorable para la entidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del presente decreto.
El término de evaluación de las propuestas no podrá ser mayor que el plazo señalado para la presentación de las mismas, salvo que mediante acto motivado, la entidad lo extienda hasta por un término igual al inicialmente previsto.
La entidad deberá publicar en el Secop la decisión a que se refiere este numeral con el fin de enterar de la misma a todos los oferentes que participaron en el proceso de selección.
Parágrafo 1°. La entidad podrá establecer en el pliego de condiciones que la oferta sea presentada de manera dinámica mediante subasta inversa de conformidad con lo señalado en el artículo 14 del presente decreto.
Parágrafo 2°. En caso de declararse desierto el proceso de selección abreviada de menor cuantía regulado en el presente artículo, la entidad podrá iniciarlo de nuevo, prescindiendo de la publicación del proyecto de pliego de condiciones. De ser necesario se modificarán los elementos de la futura contratación que hayan sido determinantes en la declaratoria de desierta, sin que en ningún caso se cambie el objeto de la contratación, sin perjuicio de ajustes en las cantidades y el presupuesto.”
La totalidad del artículo 48.
“Selección abreviada por declaratoria de desierta de la licitación. En los casos de declaratoria de desierta de la licitación, si persiste la necesidad de contratar y la entidad estatal no decide adelantar un nuevo proceso de licitación, podrá iniciar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la declaratoria de desierta un proceso de selección abreviada, aplicando las reglas señaladas en el artículo 44 del presente decreto con excepción de lo señalado en los numerales 3 y 4 del citado artículo.
La entidad podrá modificar los elementos de la futura contratación que a su criterio hayan sido determinantes en la declaratoria de desierta, sin que en ningún caso se cambie el objeto de la contratación.”
El parágrafo del artículo 88:
“Parágrafo. A criterio de la entidad, la audiencia a que se refiere el presente artículo podrá coincidir con aquella de que trata el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, o realizarse de manera previa a la apertura del proceso.”
Del artículo 47 la siguiente expresión:
“(…) haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar”
Del artículo 52 la siguiente expresión:
“(…) haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar”
1.3 Explicación de los cargos y normas supuestamente violadas
Primer cargo.
Párrafo segundo del numeral 5 del artículo 30 de la ley 80 de 1993
“ARTICULO 30. DE LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCION. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:
(…)
5° ...
Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan retirado...
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