Concepto Nº 245 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 09-12-2009
| Fecha | 09 Diciembre 2009 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente No. 37.453
(250002326000 2002 01529 02)
PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 245 / 2009
Bogotá, D.C., 9 de diciembre de 2009
SEÑORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero Ponente Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
E. S. D.
EXPEDIENTE: 37.453 (250002326000 2002 01529 01)
Acción de Reparación Directa
ACTOR: Magaly Celmira Chiquizá de Parra y otros
DEMANDADO: Distrito Capital de Bogotá
El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro del término de traslado especial, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. DEMANDA.- El 26 de julio de 2002 (fl. 22 C. 1) 1, en ejercicio de la acción de reparación directa, Magaly Celmira Chiquiza de Parra (C.C. 20.302.987) y José de la Cruz Parra González (C.C. 17.033.998), demandaron al Distrito Capital de Bogotá, para que se le declarara responsable de los perjuicios causados con ocasión de las obras realizadas en los alrededores del establecimiento de comercio Estación de Servicio Terpel –Sucre, situado en la calle 14 No. 8-82 de Bogotá, así como por la declaración y cierre definitivo. Como consecuencia, solicitaron que se condenara a pagar a su favor los perjuicios morales y materiales, lucro cesante y daño emergente con la actualización de las sumas, con sus respectivos intereses desde que se consolidó el daño hasta que se haga efectivo el pago; y que se condenara en costas a la demandada.
2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA- El Distrito Capital de Bogotá se pronunció sobre la demanda inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones (fls. 30 a 43 C. 1). Propuso como excepciones: a) Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde; y b) caducidad de la acción. No presentó escrito frente a la modificación de la demanda.
3.- CONCEPTO DEL PROCURADOR JUDICIAL 9.- (fls. 377 a 383 C. 1). Consideró que ante la decisión adversa a los intereses de los actores, frente a la cual agotaron vía gubernativa, debieron incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que resultara procedente pretender por otra acción el reconocimiento de los daños; agregó que se configuró la caducidad porque al presentar la demanda habían transcurrido más de 4 meses. Agregó que fueron motivos de orden público los que originaron las resoluciones atacadas, siendo carga que deben soportar los demandantes, y los daños a reconocer serían por la expropiación administrativa.
4.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, declaró no probadas la excepciones propuestas por la demandada; declaró de oficio la de falta de legitimación en la causa por activa de la señora Magaly Celmira Chiquiza de Parra; negó las pretensiones y no condenó en costas.
Sostuvo el a-quo que si bien el cierre del establecimiento se concretó en un acto administrativo, la demanda no pretendía analizar la legalidad del acto, sino la reparación de los perjuicios causados por daño especial; que el sellamiento se efectuó el 26 de julio de 2000 y la demanda se presentó el 26 de junio de 2002, dentro de los 2 años siguientes; que el dueño del establecimiento de comercio era el señor José de la Cruz Parra González y por tanto el único legitimado por activa; que la señora Magaly de Parra es la propietaria del inmueble y aunque se demandaba también por las obras alrededor de aquél, la acción sólo se dirigió contra la Alcaldía y no contra el IDU.
Frente al fondo del asunto señaló que el cierre del establecimiento de comercio obedeció a una causa ajena al funcionamiento del establecimiento, porque lo fue en atención a la protección del orden público y el interés general, entendiendo que se le impuso una carga adicional a la de todos los administrados. Sin embargo, consideró que no se había probado el daño como elemento de la responsabilidad y negó las pretensiones.
5.- APELACIÓN.- La parte actora impugnó el fallo de primera instancia. Argumentó que las cuentas de cobro y bodegaje se presumen auténticas aunque no cumplan con los requisitos de firma digital; que se allegaron pruebas que estiman el valor de instalar una estación de servicio con similares características a la que tenía el demandante, esto es, el valor de reposición del bien; que como la estación funcionaba desde 1946 se deduce que de no haberse dado el cierre hubiera seguido funcionando; que nunca reclamaron los bienes que eran primero de ESSO y después de TERPEL. Agregó que había pruebas de la existencia del lucro cesante; que también se acreditaron los perjuicios morales y que la señora Magaly de Parra es dueña en un 50% del inmueble que era apto para la distribución de combustibles y así se explotó (fls. 439 a 446 C. 4).
Por auto de 23 de abril de 2009, el Tribunal aceptó la cesión de derechos litigiosos de los actores a Juan Pablo, Magaly y José Manuel Parra Chiquiza (fls. 414 a 415 C. 1).
II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
Analizadas las pruebas obrantes en el proceso, encuentra esta Agencia del Ministerio Público que la decisión denegatoria se deberá revocar para que en su lugar se profiera fallo inhibitorio por indebida escogencia de la acción.
1. Daño derivado de actos administrativos legales.
El Consejo de Estado, SECCION TERCERA, en sentencia de 8 de marzo de 2007. Radicación número: 66001-23-31-000-1997-03613-01(16421), efectuó las siguientes precisiones sobre la acción procedente cuando el daño lo ocasiona un acto administrativo legal:
“3. Responsabilidad del Estado por el acto administrativo legal
En un comienzo la jurisprudencia del Consejo de Estado, no obstante admitir el régimen de responsabilidad por daño especial, indicó que tal tipo de responsabilidad “excluye la derivada de la legalidad del acto administrativo”2, así lo puso de relieve la Sala en uno de los primeros pronunciamientos sobre esta materia en 1938 con ponencia de Carlos Lozano y Lozano:
“Muchos actos administrativos ocasionan desde el punto de vista material evidentes perjuicios a personas de derecho público o privado, pero ellos no pueden considerarse dentro de la técnica jurídica como tales. Es ese el caso, por ejemplo, de la creación de los nuevos municipios, segregándolos de los existentes. Es indudable que el distrito mutilado experimenta daños notorios. Pero ellos no pueden tomarse en cuenta, porque el beneficio general de la colectividad, que resulta del acto, los hace inoperantes y no permite contemplar sino los aspectos favorables que trae consigo el ejercicio de la competencia que tienen las asambleas para crear los nuevos municipios”3
Sin embargo, más adelante la Sala sentó el criterio que hoy domina, conforme al cual la acción de reparación directa es procedente frente a actos administrativos legales.
(…)
La jurisprudencia nacional4 de vieja data ha indicado que si el perjuicio tuvo origen en una actividad lícita de la administración como es la que se desprende de la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa en la medida en que se configura un daño especial (Bonnard). De modo que no es forzoso reclamar, mediante el contencioso subjetivo, la indemnización proveniente de actos administrativos expedidos con arreglo a la Constitución y la ley y cuya legalidad no se controvierte, sobre la base de que al imponerse al administrado una carga especial que no tiene por qué padecer se presenta un rompimiento del equilibrio en las cargas públicas, idea inserta en la conciencia jurídica moderna (Duez) como una expresión del principio general de igualdad ante la ley5 (isonomía).
(…)
Se indica que en principio puede ventilarse esta controversia en sede de reparación directa, sin embargo, para que ello sea procedente es menester que se reúnan fundamentalmente las siguientes condiciones: i) Que se trae de un acto administrativo legal, esto es, que se trate de una actuación legítima de la administración; ii) Que se acredite que la carga impuesta al administrado sea anormal o desmesurada (rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas o violación de la justicia distributiva).
La procedencia de la acción no depende de que el actor escoja cuestionar o no la legalidad del acto administrativo, tal elección depende directamente de la presencia o no de causal de ilegalidad en el mismo, si ella se presenta entonces el perjuicio por el cual se reclama indemnización deviene de una actuación irregular de la administración, esto es, del acto administrativo afectado de ilegalidad, evento en el cual para que el daño causado con aquel adquiera la connotación de antijurídico, es menester lograr su anulación en...
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