Concepto Nº 246-2017 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 28-08-2017
| Fecha | 28 Agosto 2017 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 23118
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos de liquidación oficial de revisión de Impuesto sobre las Ventas y sanción por inexactitud
CARGA DE LA PRUEBA-En cabeza del contribuyente/CONTRIBUYENTE-Tiene carga de la prueba en ingresos brutos por operaciones exentas y excluídas
Le asiste la razón a la entidad demanda en cuanto a la carga de la prueba en cabeza del contribuyente, frente a los ingresos brutos por operaciones exentas y los ingresos brutos por operaciones excluidas, declarados en su liquidación privada de IVA, del cuarto bimestre de 2011, originados según el demandante en ventas de bienes excluidos y exentos.
Al tomar parte de sus ingresos brutos y declararlos como provenientes de operaciones exentas y excluidas, el demandante está accediendo a un beneficio fiscal y es su deber probar la existencia de dichas operaciones que dan origen al mencionado beneficio……
……. Por lo tanto, el contribuyente que alega que parte de sus ingresos brutos corresponden a operaciones de venta de bienes exentos y excluidos de IVA, está en el deber de probar la existencia real de dichas ventas.
CARGA DE LA PRUEBA-Cuando se está frente a un beneficio tributario, según jurisprudencia del Consejo de Estado
BENEFICIO TRIBUTARIO-Se encuentra sujeto al cumplimiento de requisitos legales que lo fundamentan y originan
DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-No es ilegal que verifique existencia real de operaciones de venta de bienes exentos y excluidos
…Igualmente, es de recibo que no se puede calificar de ilegal el procedimiento adelantado por la DIAN para establecer la realidad de las operaciones de ventas de bienes exentos y excluidos.
La Administración desplegó una investigación, en aras de establecer la realidad de las ventas de bienes exentos y excluidos, enviando requerimientos ordinarios a los compradores informados por el contribuyente, haciendo visita a los domicilios registrados, realizando cruces de información, entre otros, obteniendo indicios que la llevaron a concluir que dichas operaciones, consignadas en los documentos obrantes en el expediente, son una realidad material, más no está probada la realización de dichas operaciones, es decir no se prueba la verdad formal.
Así, concluye la Administración en el acto liquidatorio acusado, que hay simulación con el fin de obtener un beneficio fiscal, lo que se ha catalogado por la Corte Constitucional como fraude. Por tal motivo, los ingresos declarados como provenientes de operaciones exentas y excluidas, los reclasificó como ingresos brutos por operaciones gravadas.
SIMULACIÓN-En realización de operaciones para obtener beneficio fiscal/DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Concluyó que ingresos cuestionados son operaciones gravadas/DEMANDANTE-No demostró tener beneficio de venta de bienes exentos o excluidos/SENTENCIA-Debe ser revocada al no prosperar súplicas de demanda
Adicionalmente, en la Resolución 900.205 de 9 de junio de 2014, reitera la Administración la simulación de las operaciones, para obtener un beneficio fiscal, por cuanto si bien existen facturas expedidas por el contribuyente, al verificar la realidad de estos hechos, no fue posible la demostración, entre otros aspectos, del pago de las transacciones, las entregas de los productos y la movilización de los mismos.
Haciendo alusión al contenido del artículo 468 del Estatuto Tributario, concluye la DIAN que los ingresos cuestionados corresponden a operaciones gravadas, pues la regla general en materia de IVA es que todas las ventas son gravadas, siempre que el bien no se encuentre excluido o exento.
Entonces, los ingresos obtenidos por el demandante, al no tener el beneficio de corresponder a venta de bienes exentos o excluidos, corresponde a ventas gravadas, como lo entendió la DIAN; pues en ningún momento se ha cuestionado que el contribuyente haya tenido ingresos brutos, sino que los llevados como producto de ventas de bienes exentos y excluidos, no corresponden a dichos renglones en tanto no se demostró la realidad de las operaciones facturadas como tal.
Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera que la sentencia de primera debe ser revocada y, en su defecto, proceder a denegar las súplicas de la demanda.
Concepto 246 2017-720705
Bogotá, D.C., 28 de agosto de 2017
Señores
Honorables Magistrados del Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ
Referencia: 25000233700020150024801
Radicado: 23118
Asunto: IMPUESTO VENTAS
Actor: FABIO ENRIQUE REY REY
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1.- El 16 de septiembre de 2011, el señor FABIO ENRIQUE REY REY presentó, con saldo a favor, la declaración del impuesto sobre las ventas, correspondiente al cuarto bimestre del año gravable 2011.
2.- El 14 de agosto de 2012, la DIAN emitió el Requerimiento Especial Impuesto sobre las Ventas 322392012000287, proponiendo al señor Rey Rey la modificación de la declaración privada presentada por el cuarto bimestre de 2011.
3.- El 8 de mayo de 2013, la Administración de Impuestos profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000286, en los términos propuestos en el requerimiento especial, modificando la declaración de IVA del cuarto bimestre de 2011.
4.- Contra la liquidación oficial, el contribuyente interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución 900.205 de 9 de junio de 2014.
5.- El contribuyente FABIO ENRIQUE REY REY, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial Impuesto sobre las Ventas – Revisión 322412013000286 de 8 de mayo de 2013 y la nulidad de la Resolución 900.205 de 9 de junio de 2014, actos mediante los cuales la DIAN le modificó la liquidación privada del IVA, correspondiente al cuarto bimestre del año 2011.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó el demandante que se declarara la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre las ventas, presentada por el cuarto período de 2011.
Invocó como normas violadas los artículos 424, 477, 647, 742, 743, 745, 746, 772, 773, 788 y 850 del Estatuto Tributario.
6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 11 de noviembre de 2016, declaró la nulidad de los actos demandados y la firmeza del denuncio privado, previas las siguientes consideraciones:
6.1.- Corresponde a la Sección, determinar si los ingresos percibidos por el señor FABIO ENRIQUE REY REY, registrados en las casillas 28 y 29 de su denuncio privado del IVA del cuarto bimestre de 2011, corresponden a bienes exentos por la venta de huevos de ave con cáscara u obedecen a operaciones gravadas con IVA.
El motivo por el cual la entidad demandada gravó con IVA los ingresos reportados por...
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