Concepto Nº 248-2016 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 21-06-2016
| Fecha | 21 Junio 2016 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Concepto Ministerio Público No. 248 / 2016 -21 junio -
Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Exp. No. 250002342000201301362 01. R. I: No. 5051 - 2015
Sandra Calle Gómez vs ESE HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR –Bogotá -
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Solicitud de nivelación salarial de funcionario público
EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Es de su responsabilidad la profesionalización de la instrumentación quirúrgica
Es el primero de los argumentos de la alzada y sobre él reposa el pedimento de revocatoria del fallo de primera instancia porque es de la responsabilidad del ente hospitalario accionado haber profesionalizado la instrumentación quirúrgica y al no hacerlo –pasados más de 12 años de expedición de la Ley 784 de 2002 -, mal puede aprovecharse de los conocimientos científicos de la demandante no designándola como profesional a lo cual tiene derecho por sus logros académicos, sino manteniéndola en el estatus de técnica….
….De la transcripción normativa manifestará esta Agencia Fiscal que no tiene vocación de prosperidad la afirmación de la apelante, porque la pretendida obligación legal no puede imponerse a través de una decisión judicial que resuelva un particular contencioso subjetivo, como el evento de autos, pues la característica de generalidad de la disposición positiva que regula la profesión de Instrumentación Quirúrgica, se somete, para su aplicación forzada, al procedimiento de las acciones constitucionales de cumplimiento.
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-No es medio idóneo para solicitar que se tenga a accionante como Profesional
Es claro, entonces, que el escenario del contencioso subjetivo o del medio de control o acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 Copaca) no es el óptimo para solicitar que se le tenga a la accionante como profesional, por lo que de ello surge, igualmente, la imposibilidad de aplicarle a su favor la condición más beneficiosa a que se refiere uno de los principios mínimos de la protección al trabajo consagrados en el artículo 53 del Estatuto Superior, dado que no es factible fracturar la competencia jurisdiccional para deducir la situación más favorable. De otra parte, para el Ministerio Público no pasa inadvertido que, del mismísimo texto del artículo 9° de la Ley 784, no se puede derivar la consecuencia a que aspira la demandante porque el mandato es claro en indicar que la vinculación se hará hacia el futuro, y, entratándose de designación pública, ha de gobernarse por los cánones estatuidos respecto de la función pública. Ergo, para la Procuraduría Delegada esta primera imputación de la alzada no ha de prosperar.
ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO-Desarrolla el principio de la efectividad de los derechos
ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO-Consagración constitucional y legal
ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO-Su objeto y finalidad según sentencia de la Corte Constitucional
DERECHO AL TRABAJO-Principios mínimos fundamentales
PRINCIPIO IGUAL SALARIO PARA IGUAL TRABAJO-No se ha vulnerado en el presente sub examine
DERECHO A LA IGUALDAD-No vulnerabilidad
Tampoco es procedente declarar su prosperidad, dado que el pregonado derecho en verdad no tuvo ocurrencia para inferir el tratamiento benéfico que predica de sus presuntos pares, en cuanto que del mismo listado funcional traído en el recurso y visible a los folios 374 a 378, se aprecian diferencias de labores que desarticulan la pretendida paridad.
Es muy cierto, y muy obvio –por la simple identidad de profesión -, que existen semejanzas, pero ellas no colman las exigencias para construir el derecho de igualdad constitutivo del mejor tratamiento, pues como lo destacó el A Quo, entre otros asuntos, ya directos, indirectos, incidentales, ocasionales, importantes o nimios, que difieren, es que la Dra….. no está obligada a dispensar entrenamiento y capacitación como sí ocurre con la colega Profesional Universitaria del Hospital del Tunal (fl. 376), para citar un solo ejemplo.
Tampoco se deja de analizar que la autonomía de las EPS públicas les permite cierta flexibilidad en la constitución de sus plantas de personal, amén que es improcedente elaborar un test comparativo con una entidad de derecho privado, como es el caso de la Fundación Santa Fe cuya visión y misión dista es diversa a aquéllas.
Por tanto, no se puede revocar el fallo de mérito negativo por esa deficiencia analógica con los deberes de quienes se esperaba deducir la igualdad porque no de otra manera era posible hacer la necesaria labor ponderada, sobre la procedencia o improcedencia de la pretensión formulada…..
…..Por las anteriores razones, considera esta Procuraduría Delegada que se debe CONFIRMAR la sentencia apelada, que denegó a las pretensiones de la demanda.
CARGA DE LA PRUEBA-Definición según diferentes doctrinantes
CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA-Evolución normativa y jurisprudencial
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 248 - 2016
Siaf: 2016 - 208606
21 – VI - 2016
S e ñ o r e s j u e c e s
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “b”
CONSEJERA PONENTE: IBARRA VÉLEZ
E. S. D.
EXPEDIENTE : 250002342000201301362 01 (R. I. 5051 - 2015)
ACTORA | : SANDRA CALLE GÓMEZ C. C. 51.713.359 Bogotá D. C.
DEMANDADO : HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL E.S.E.
MEDIO CONTROL : CONTENCIOSO SUBJETIVO
ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA
Controversia : Diferencia salarial
INTRODUCCIÓN
Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal Estipulada en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud de la impugnación interpuesta por el demandante (fls. 349 a 379) en contra de la sentencia proferida el día siete (7) de mayo de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección 2ª, Subsección “A” –, por intermedio de la cual denegó las súplicas incoadas por la Dra. SANDRA CALLE GÓMEZ (fls. 326 a 343).
I. PRIMERA INSTANCIA
1. 1. La audiencia inicial1
Fijó el litigio así:
“…La Sala habrá de resolver si a las señoras…SANDRA CALLE GÓMEZ…, les asiste el derecho a que el Hospital demandando (sic) les reconozca y pague los valores que se le adeudan por concepto de la diferencia salarial y prestacional que existe entre el cargo de Técnico Área Salud 323 Grado 06 y el cargo de Profesional Universitario 237 del Área de Salud a partir del 23 de diciembre de 2005 en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 784 de 2002”. (fl. 148 vto).
En la misma diligencia se dispuso:
a) Tener por saneado el proceso.
b) Declarar no probadas las excepciones propuestas de cobro de lo no debido, actuación de buena fe, cosa juzgada, incompetencia y la de falta de legitimación en la causa por activa.
c) Clausurar etapa conciliatoria por ausencia del ánimo para consensuar intereses.
ch) Continuar el trámite de rigor por no existir medidas cautelares por resolver.
d) Tener como pruebas las documentales adosadas con el libelo y con la contestación a la demanda, y, decretar los testimonios pedidos por el Hospital accionado.
Los alegatos de conclusión, son visibles, respectivamente, a los folios 295 a 300, el de la parte pasiva; y el del Ministerio Público –con concepto negativo – a las páginas 301 a 318; en tanto que el extremo activo no presentó escrito de cierre.
1. 2) Fallo
Proferido, el día siete (7) de mayo de 2015, de manera unánime, se resolvió, pertinentemente: “PRIMERO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin condena en costas. TERCERO.- DEVUÉLVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, sí hubiere lugar a ello. CUARTO.-….”.
Para llegar a la anterior conclusión de mérito de carácter negativo, estimó el A quo que la actora SANDRA CALLE GÓMEZ no acreditó, como era su deber procesal, el fundamental aserto de su demanda relativo a la igualdad de trato salarial aplicable a su caso de Técnica Área de Salud-Instrumentador Quirúrgico, con el del empleo de Profesional Universitario-Instrumentador Quirúrgico, en razón a que ésta última clasificación no ha sido incorporada dentro de la Planta de Personal del Hospital Simón Bolívar, así lo haya dispuesto nominalmente la Ley 784 de 2002, de donde resulta imposible elaborar un test de igualdad que le favoreciere a su causa; lo anterior, aunado al hecho de que tampoco es posible fundar igualdad de tratamiento de las similitudes deducidas, según su discurso, de sus eventuales pares destacados en los Centros Hospitalarios del Tunal, de San Vicente de Arauca y de la Fundación Santa Fe.
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