Concepto Nº 251-2017 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 27-08-2017
| Fecha | 27 Agosto 2017 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 23095
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Por la entrega o suministro de talonarios o formularios oficiales
CONTRATO DE CONCESIÓN-La entrega de formularios o talonarios dentro de la ejecución de este contrato no constituye una venta
CONTRATO DE CONCESIÓN-Es un tipo de contrato relacional/CONTRATO DE CONCESIÓN-Definición/CONTRATO DE CONCESIÓN-Objeto
En esencia un contrato de concesión, es un tipo de contrato de relacional, lo que implica que entre CEDENTE y CONCESIONARIO existe una interacción continuada entre ellas, que a su vez, permite identificar a estos contratos como un tipo de los denominados acuerdos conjuntos.
El objeto de este contrato es otorgar a una persona natural o jurídica llamada CONCESIONARIO, la prestación, operación, explotación, organización y/o gestión, total o parcial, de un producto, marca o servicio, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público como en el caso de las concesión, que hace el estado para no asumir directamente la explotación económica, la prestación del servicio o la ejecución de la obra a su cargo, son ejemplo de esto: las concesiones para la construcción y administración de una autopistas, puertos, aeropuertos; la explotación de monopolios rentísticos (juegos de suerte y azar, licores), etc..
Así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO y bajo la vigilancia y control de la entidad CONCEDENTE, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
CONTRATO DE CONCESIÓN-Definición según la Corte Constitucional
CONTRATO DE CONCESIÓN-El Consejo de Estado señala sus características propias
CONTRATO DE CONCESIÓN-El Consejo de Estado señala el objeto para el caso particular
CONTRATO DE COMPRAVENTA-En la venta la esencia es la transferencia del dominio del vendedor hacia el comprador/CONTRATO DE CONCESIÓN-Las partes del contrato realizan operaciones entre ellas
En la venta la esencia del contrato es la trasferencia del dominio, del vendedor hacia el comprador, al articular los contratos celebrados, lo que se puede concluir, es que el CONSESIONARIO adquiere los formularios para la explotación monopolio rentístico, con cargo al CONCEDENTE, para poder ejercer un debido control, fiscalización y supervisión, en la actividad concedida, por lo que hay, un mandato dentro de la ejecución de esta actividad.
De lo expuesto podemos inferir que las partes del contrato de concesión, realizan operaciones entre ellas, que tiene por objeto dar ejecución al contrato mismo, y en la realización de lo pactado, pueden darse obligaciones que consisten en hacer o no hacer, como por ejemplo la entrega de los talonarios o formulario oficiales al concesionario, siendo esta, no solo una obligación contractual en orden al contrato de concesión sino una de las actividades de control, fiscalización y supervisión, de la labor que ejecuta por el concesionario, por lo que, no constituyen un negoció jurídico independiente al contrato de concesión. Razones por la cual, no se da el hecho generador del impuesto a las ventas en dicha operación.
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS- En el caso, en estudio se probó por parte de la demandada, que existió omisión en este impuesto por el servicio de fotocopiado y el servicio de arrendamiento
…, el hecho de haber confirmado la sanción no resulta incongruente con el fallo proferido, puesto que su determinación y liquidación no depende del número o cuantía de los hechos generadores del impuesto sobre las ventas, determinados dentro del proceso de fiscalización, con uno bastas, para imponer la sanción sin importar su cuantía, y en el caso , en estudio se probó por parte de la demandada, que existió omisión en el impuesto sobre las ventas por el servicio de fotocopiado y el servicio de arrendamiento, hechos que no están excluidos del impuestos sobre las ventas, y son suficientes para sustentar la imposición de la sanción, la cual debe liquidarse conforme al numeral 2 del artículo 643 del Estatuto Tributario, el cual dispone, que corresponderá al 10% del mayor valor determinado entre los movimientos bancarios o los ingresos brutos.
Concepto 251-2017-720378
Bogotá D.C., 28 Agosto de 2017
Señores
Honorables Magistrados del Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Dr. JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ
Referencia: 050012333000201400744 01
Radicado: (23095)
Asunto: Impuesto de Renta
Actor: BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA S.A.
Demandado: U.A.E. DIAN
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.
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ASPECTOS RELEVANTES
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El 3 de octubre de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Medellín profirió el Emplazamiento para Declarar No. 112382012000042, el cual fue notificado el 5 de octubre de 2012, en el que requirió a la Beneficencia de Antioquia, para que cumpliera con la presentación de la declaración del IVA del 6 bimestre del año 2007.
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El 16 de noviembre de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Medellín profirió la Resolución Sanción por no Declarar No. 112412012000141, notificado ese mismo día.
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La demandante interpuso recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio, el cual fue resuelto por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante la Resolución No. 900.010 del 01 de diciembre de 2013.
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El 26 de noviembre de 2012, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Medellín profirió la Liquidación Oficial de Aforo No. 112412012000037, por la cual se determina oficialmente la obligación respecto de la declaración tributaria por el impuesto sobre las ventas correspondiente al 6 bimestre de 2007.
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La demandante interpuso recurso de reconsideración contra el acto liquidatario, el cual fue resuelto por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante la Resolución No. 0051 del 29 de noviembre de 2013, notificada el 16 de diciembre de 2013.
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DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2017 acepto parcialmente las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:
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Del impuesto sobre las ventas por la entrega o suministro de talonarios o formularios oficiales.
La Beneficencia de Antioquia – BENEDAN, empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental celebró el contrato de concesión No. 037 del 30 de mayo de 2006, para la explotación del juego de apuestas permanentes o chance en el Departamento de Antioquia, en calidad de CONCEDENTE, con el Grupo Antioqueño de Apuestas S.A., - GANA S.A., en calidad de CONCESIONARIO, el objeto contractual conforme a la cláusula primera es:
“OBJETO. El Objeto del presente contrato es entregar en concesión la operación del juego de apuestas permanentes o chance para que el CONCESIONARIO opere por su cuenta y riesgo dicha modalidad de juego de suerte y azar en todo el territorio del departamento de Antioquia, bajo el control, fiscalización y supervisión del CONCEDENTE, y en contraprestación EL CONCESIONARIO se compromete a pagar como mínimo las sumas que ofrezca en su propuesta sobre los ingresos obtenidos durante el termino de duración de toda la concesión y el contrato, a título de derechos de explotación y gastos de administración.” (Folio 842 reverso)
El contrato se ejecutó durante el término de 5 años, desde el 1 de junio de 2006 y hasta el 31 de mayo de 2011, conforme a la cláusula segunda del contrato.
La cláusula cuarta del contrato de concesión, informa que:
“El CONCESIONARIO asume el costo de los formularios previa elaboración de los mismos y no los trasladara a los apostadores.” (Folio 842 reverso)
A su vez, la cláusula quinta establece en el numeral 1 que la Beneficencia de Antioquia – BENEDAN, “…se obliga a 1. Suministrar al CONCESIONARIO los formularios oficiales que se utilizaran para la realización del juego de apuestas permanentes o chance, de conformidad con lo estipulado en el contrato de concesión” (Folio 843)
Para el a quo, el suministro de los formularios corresponde a la obligación...
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