Concepto Nº 256 Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal, 03-09-2012
| Fecha | 03 Septiembre 2012 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Exp.250002331000200900534-01
(42757)
Rzo.
ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla del servicio al no cancelar oportunamente los recobros del Fosyga
En el presente caso es cierto que el apoderado judicial de la entidad PROMOTORA DE SALUD EPS Sanitas S.A., solicita que se declare responsable administrativa y patrimonialmente a la Nación – Ministerio de la Protección Social, en razón con su conducta omisiva en la cancelación oportuna de los recobros ante el Fosyga por concepto de suministros de medicamentos y fallos de tutela por el no reconocimiento de la financiación temporal provista por la EPS Sanitas que le genera una carga económica adicional de la EPS Sanitas, configurándose la relación de causalidad produciéndose el daño antijurídico cuyo resarcimiento se reclama, estos medicamentos y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) ordenados por sentencias de tutela o aprobados por Comités Técnicos; prestadoras que se han visto obligadas a suministrar a sus afiliados.
Esta Delegada del Ministerio Público entra a determinar en qué momento se configuró la omisión alegada por la parte actora, tenemos que el Ministerio de la Protección Social expidió las normas reguladoras que permiten establecer el recobro por concepto de los servicios prestados con ocasión de fallos de tutela y demás estableciendo los requisitos y el término para presentar el recobro, condicionado, el monto a reconocer, el plazo para el reconocimiento y el pago de los mismos, siempre y cuando se dé cumplimiento a los requisitos que se deben reunir y que se encuentran en la normatividad vigente en la fecha en que se causaron.
DAÑO ANTIJURÍDICO-Se configuró la relación de causalidad entre la actividad legítima de la administración y el daño especial causado a la demandante
El daño antijurídico que ha sufrido EPS Sanitas tiene su causa eficiente en la conducta omisiva desplegada por el MPS, con ocasión de la expedición, aplicación y ejecución de las Resoluciones 5061 de 1997, 2312 DE 1998, 2948 Y 2949 DE 2003, 3797 Y 087 DE 2004, 2933 de 2006 Y 3099,3754, 3977 y 5334 de 2008 que establecen los procedimientos y plazos de los recobros de las EPS ante el Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios y procedimientos no incluidos en el POS con ocasión de los dictámenes del CTC y fallos de tutela, sin que en ninguna de esas actuaciones se estableciera la obligatoriedad de reconocer el costo de la financiación provista por las EPS, que generan una carga adicional consistente en financiar al SGSSS, por tanto es así como se configura la relación de causalidad entre la actividad legítima de la administración y el daño especial causado a la demandante.
TEORÍA DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA-Obliga a que el demandado si tiene en su poder pruebas no las puede exigir del demandante
Ahora bien, resulta que las cuentas no fueron pagadas oportunamente y el Fosyga conserva los documentos como soporte del pago, de tal suerte que las EPS Sanitas no conservan nada más que una constancia de radicación del recobro y no toda la documentación exigida por la entidad para el pago del recobro, pues se reitera, esa documentación reposa en los archivos del FOSYGA o en su defecto del Ministerio de la Protección Social.
Por eso ésta Delegada del Ministerio Público, considera que el presente caso está mal estudiado por parte del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca por que los documentos de recobro están en manos de la demandada y no del demandante, por eso no pueden ser exigidos de él y es el demandado quien debería allegarlos. Acá opera la teoría de la carga dinámica de las pruebas, que obliga a que el demandado si tiene en su poder pruebas, no las puede exigir del demandante.
Por tal motivo, la sentencia objeto de alzada, no se aviene a la realidad no solo normativa, sino fáctica, razón suficiente para que el Honorable Consejo de Estado proceda a REVOCARLA.
Concepto No. 256/2012
Bogotá, D.C. 3 de septiembre de 2012
SEÑORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONANTE: DR. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
EXPEDIENTE: 25 000 233 1000 2009 00534 01 (42757) ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA
ACTOR: EPS SANITAS S.A.
DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN
SOCIAL
Sentido del Concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida/ El Estado debe responder por los perjuicios materiales como consecuencia de conductas activas u omisivas de sus agentes, por la no cancelación oportuna de los recobros del Fosyga cuando se cumplen con los requisitos establecidos en la normatividad vigente para la época de los hechos/ Carga dinámica de las prueba.
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.
1. ANTECEDENTES
1.1. La demanda.
E.P.S. SANITAS S. A., actuando por intermedio de apoderado judicial, presenta demanda de Reparación Directa para que se declare la responsabilidad administrativa a cargo de la Nación Ministerio de la Protección Social y en consecuencia se condene al pago de los perjuicios materiales con ocasión a la omisión en el pago oportuno de los medicamentos y procedimientos ordenados por decisiones de tutela y aprobados mediante Comité Técnico Científicos no incluidos por el P.O.S.
1.2. Los hechos.
1.2.1. La Ley 100 de 1993 y el artículo 7 del Decreto 896 de 1998 consagraron el ámbito de responsabilidad y las obligaciones de las entidades promotoras de salud (en adelante “EPS”) dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante, el “SGSSS”) dichas obligaciones se encuentran circunscritas a las prestaciones asistenciales (servicio, procedimientos y medicamentos) y económicas (pagos de incapacidades y licencias de maternidad que se encuentran incluidas en el Plan Obligatorio de Salud ( en adelante “POS”) la contraprestación económica por los servicios de salud que las EPS brindan a sus afiliados, es el pago de la Unidad de Pago por Capital ( en adelante “UPC”)
1.2.2. El procedimiento de recobro que estableció el Ministerio de Protección Social, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, consiste en que las EPS deben hacer erogaciones económicas necesarias para cumplir con las disposiciones de dicha Corte y proveer los medicamentos, procedimiento y servicios médicos no incluíos en el POS con ocasión de los fallos de tutela y dictámenes de CTC para posteriormente cobrar estos desembolsos al Fosyga mediante solicitud de recobro. El Fosyga, por su parte, debe cancelar a la EPS la respectiva cuenta de cobro, cuando ésta ha sido aprobada, dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación.
1.2.3. Se desprende de lo anterior que las solicitudes de recobros pueden ser rechazadas, devueltas, aprobadas en forma condicionada o aprobadas definitivamente para el pago; riesgo que corre la EPS Sanitas.
1.2.4. Esto significa que durante este término se presentó un desequilibrio económico injustificado, puesto que a la EPS Sanitas, se vio obligada a proveer financiación al SGSSS, con la cual se le causó un daño antijurídico que no está obligada a soportar, puesto que la obligación de asunción de dicha carga financiera no ha sido legalmente prevista, como tampoco se ha previsto el debido resarcimiento de perjuicios derivados de ella.
1.3. La contestación
El apoderado del Ministerio de la Protección Social, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones invocadas en su contra.
1.3.1. En su defensa, señaló que el procedimiento del pago de los recobros es una actuación administrativa reglada y que responde a procedimientos preestablecidos, que no pueden ser omitidos por el Ministerio ni por las EPS o entidades de salud involucradas, en garantía del principio de legalidad del gasto.
1.3.2. Manifestó que la radicación del recobro ante el Fosyga no constituye un derecho de pago a favor de la EPS, pues será necesario determinar la adecuada demostración del pago de la percatación y causación de los dineros del Fondo.
1.3.3. Resaltó que no existe desigualdad alegada por la parte actora en el tiempo de pago de los recobros, pues para que pueda soportar una reclamación de responsabilidad debe demostrarse una desigualdad manifiesta entre los iguales, que para el caso sería con las demás EPS, diferencias que no existen pues todas las Entidades Promotoras deben realizar el mismo procedimiento de recobro, por lo que no se estructura el título del daño especial.
1.3.4. Señaló que el término de estudio del recobro no puede contabilizarse desde la fecha de radicación de la solicitud, sino que según lo dispone la Resolución 3797 de 2005, las entidades de salud tienen plazo para radicar hasta 15 días calendario de cada mes, por lo que sólo hasta el vencimiento de esta fecha empezará a correr el periodo de pago del recobro de dos meses.
Formuló la excepción de caducidad.
1.4. Sentencia de primera instancia.
1.4.1. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, a través de...
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