Concepto Nº 257-19 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 02-09-2019
| Fecha | 02 Septiembre 2019 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 20930
ACCION DE SIMPLE NULIDAD-Por acumulación de demandas de nulidad contra disposiciones del Decreto 3032 de 2013 que reglamentó normas tributarias
POTESTAD REGLAMENTARIA-Objeto/POTESTAD REGLAMENTARIA-Límites
POTESTAD REGLAMENTARIA-La administración sólo podrá reglamentar textos legales que exijan desarrollo
POTESTAD REGLAMENTARIA-El Decreto Reglamentario debe ser necesario para la adecuada ejecución de la ley
ACTO ADMINISTRATIVO-Sustracción de materia reglamentable según Consejo de Estado
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO NACIONAL-Competencia
ACCION DE NULIDAD-Una de las normas demandadas no fue incorporada al Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 vigente
SENTENCIA-Debe declarar ajustado a derecho normas demandadas/SENTENCIA-Declarar nulos normas del Decreto 3032 de 2013/SENTENCIA-Estarse a lo resuelto por la Sección respecto del literal b) del numeral 3 del artículo 2º del Decreto 3032 de 2013
Concepto 257-2019-504124
Bogotá D.C., 2 de septiembre de 2019
Señores
Magistrados del Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Dr. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Referencia: 110010327000-2014-0000-8000
Radicado: (20930)
Asunto: Simple nulidad
Actor: JHON JAIRO BUSTOS ESPINOSA Y OTROS
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la referencia.
DEMANDAS
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Este expediente se formó a partir de varias demandas presentadas por diversos actores contra ciertos apartes del Decreto 3032 de 20131:
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Radicado 20902: Guillermo Alzate Duque y Diana Alexandra Orozco López pidieron que se declarara la nulidad por inconstitucionalidad del numeral 4º del artículo 3º del Decreto 3032 de 2013, el cual incluye como condición para ser considerado como trabajador por cuenta propia que “El patrimonio líquido declarado en el período gravable anterior es inferior a doce mil (12.000) UVT”. Esta demanda la admitió la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante auto del 18 de noviembre de 2014 (M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia).
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Radicado 20930: Gustavo Adolfo Silva Montaño, Roberto Carlos Insignares Gómez y Jhon Jairo Bustos Espinosa pidieron que se declarara la nulidad de ciertos apartes del artículo 3º del Decreto 3032 de 2013, aunque en realidad demandaron parcialmente el artículo 1º2, el literal b) del numeral 3º del artículo 2º3 y los artículos 3º4 y 4º5 del mencionado Decreto. La demanda fue admitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante auto del 23 de octubre de 2014 (M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).
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Radicado 21205: Luis Guillermo Segura Gutiérrez demandó en nulidad el numeral 4º del artículo 3º del Decreto 3032 de 2013, citado. Esta demanda fue admitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante auto del 1º de julio de 2015 (M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia).
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Radicado 21369: Rafael Enrique Hoyos Hernández presentó demanda de nulidad contra el numeral 4º del artículo 3º del Decreto 3032 de 2013. Esta demanda fue admitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante auto del 1º de julio de 2015 (M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia).
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Radicado 21583: Angélica Acevedo Ogliastri demandó en nulidad simple el numeral 4º del artículo 3º del Decreto 3032 de 2013. Esta demanda fue admitidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 5 de mayo de 2015 (M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez).
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Las nulidades pedidas se fundan en las siguientes consideraciones:
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Artículo 1º (actualmente, artículo 1.2.1.20.4 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016) El aparte impugnado contradice el artículo 329 del ET cuando define lo que se debe entender por Cuenta y riesgo propio, al introducir diversos requisitos que no aparecen en la norma legal supuestamente regulada, ni están implícitos en la finalidad de la misma.
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Artículo 2º (actualmente, artículo 1.2.1.20.5 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016). El literal b del numeral 3 viola el artículo 329 del ET puesto que ampliaron el ámbito que el legislador estableció para efectos de clasificar las personas naturales en la categoría de “Empleados”.
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Artículo 3º (norma derogada por el Decreto Reglamentario 1625 de 2016) El numeral 4º viola el artículo 329 del ET puesto que crea un nuevo requisito para determinar si una persona natural es trabajador por cuenta propia o no.
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Artículo 4º (artículo 1.2.1.20.6 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016) Los apartes demandados son contrarios al artículo 329 del ET, puesto que restringen el ámbito que el legislador estableció para efectos de calcular la proporción del 80% que se debe tener en cuenta para realizar la clasificación de la persona natural como “Empleado”.
CONTESTACIONES
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó las demandas referidas, en los términos siguientes:
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Artículo 1º Afirma
que las facultades reglamentarias se utilizan frente a las necesidades de que la ley sea cumplida debidamente, de manera que como sucede en esta norma al hacer falta detalles necesarios para su correcta aplicación habrá lugar a proveer la regulación de esos detalles, en tales términos, determinada la necesidad de dar cumplimiento a la ley, el ejecutivo puede en cumplimiento de sus facultades asignar las herramientas necesarias para la ejecución efectiva de la norma que se reglamenta.
La reglamentación corresponde al espíritu del legislador, aunque en los apartes citados de la exposición de motivos del proyecto que se convertiría en la Ley 1607 de 2012 no aparece referencia a la simultaneidad de los contratos que debe presentarse en quienes prestan servicios personales por su cuenta y riesgo, ni tampoco que éstos deben incurrir en costos que representen cuando menos el 25% del ingreso obtenido. De hecho, los apartes citados no se refieren a los costos incurridos como un criterio para acceder al tratamiento de trabajadores por cuenta propio.
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Artículo 2º La apoderada contrasta en columnas paralelas al artículo 329 del ET y al artículo 2º del Decreto 3032 de 2013 y concluye que:
Como se verifica en las normas confrontadas la modalidad de empleado que asume la cuenta y riesgo se encuentra debidamente regulada, contrario a lo manifestado por el demandante al señalar: “Los trabajadores que presten servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, serán considerados dentro de la categoría de empleados, siempre que sus ingresos correspondan en un porcentaje igual o superior a (80%) al ejercicio de dichas actividades”, de suerte que contrario a lo mencionado por los demandados (sic), no se presenta exceso alguno en las facultades reglamentarias.
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Artículo 3º Se trata de una norma reglamentaria de la Ley 1607 de 2012 y no la contradice:
… la Corte Constitucional ha señalado que el ejecutivo a través de sus las (sic) facultades de reglamentación de las leyes en materia tributaria, en virtud del principio de legalidad puede, en términos amplios, concretar los elementos centrales que hayan sido previamente definidos en la ley, lo que constituye una exigencia técnica para su debida ejecución.
Así, en materia tributaria al no estar dentro de reserva estricta del principio de legalidad de los tributos las variables económicas que inciden sobre los tributos, el ejecutivo puede expedir normas, referidas a tales variables económicas que inciden sobre los tributos, sin que ello constituya ilegalidad o inconstitucionalidad de la reglamentación, toda vez que son susceptibles de un tratamiento restringido.
En tal contexto, la reglamentación que considera ilegal, fue expedida en harás (sic) del cumplimiento del principio de equidad tributaria, desde la perspectiva de las pretensiones del legislador, que se transcribieron con anterioridad y que se reducen a dar un tratamiento justo y equitativo a sujetos tributarios para que quienes poseen mayores ingresos o riquezas superiores tributen de conformidad con tal capacidad económica; en tales presupuestos el ejecutivo con la intención de hacer efectivo el principio de equidad quienes posean en el periodo gravable anterior un patrimonio líquido superior a 12000 UVT no puedan ser considerados como trabajadores por cuenta propia, limitándose así el acceso a tasas y tratamientos tributarios que corresponden a un grupo de personas...
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