Concepto Nº 258 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 14-12-2018
| Fecha | 14 Diciembre 2018 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Apelación Sentencia – Reparación Directa
Actor: Aura Elena Carmona Meza y otros
Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros
ACCION DE REPARACION DIRECTA-Falla en el servicio por secuestro y posterior desplazamiento forzado junto con su familia
DAÑO ESPECIAL-Al ser víctimas del conflicto armado, no ser parte de los combatientes, sino miembros de la población civil
DESPLAZAMIENTO FORZADO-Que no desvirtúa su condición de desplazado, ni su aniquilamiento económico.
EL DAÑO-En el proceso los actores concretan el perjuicio con el secuestro y el posterior desplazamiento forzado de su familia.
TITULO DE IMPUTACION-Por daño especial
CONFLICTO ARMADO INTERNO-No ha sido generado por el Estado colombiano
Es así como esta Agencia Fiscal considera que el conflicto armado interno de nuestro país no ha sido generado por el Estado colombiano, lo que nos permite comenzar a descartar que el presente asunto se deba analizar bajo la óptica del daño especial, aunado a ello, exigir al Estado que deba responder bajo el sistema de responsabilidad objetiva por todo daño que se pueda generar como consecuencia del conflicto armado interno, sería permitir que por actos de grupos armados ilegales, que no son agentes estatales, se deba reparar por perjuicios que no fueron causados por ninguna autoridad o agente estatal, es de advertir que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha liberado de responsabilidad a la Administración en eventos originados por el conflicto interno
FALLA EN EL SERVICIO-Título de imputación/FALLA EN EL SERVICIO-Supuestas omisiones por parte de la fuerza pública y de la Fiscalía General de la Nación
Ahora bien, sea del caso entrar a analizar si las funciones y obligaciones constitucionales y legales en cabeza de las entidades demandadas fueron desatendidas y ello fue lo que generó el daño deprecado.
A este respecto el Ministerio Público encuentra oportuno determinar, con base en la jurisprudencia constitucional, el alcance del deber de garantía de la fuerza pública y las fuerzas militares, para de ahí verificar si hubo incumplimiento de este deber, sobre lo cual la Sala Plena de la Corte Constitucional, se pronunció así: “Resulta oportuno resaltar que acorde con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Rad. 25.536, julio 27 de 2006, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón), “posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable”; luego se aparta de la misma quien estando obligado incumple ese deber, haciendo surgir un evento lesivo que podía haber impedido. Bajo tales supuestos, en la referida providencia se analizan el concepto de posición de garante en sentidos restringido y amplio, de la siguiente forma (no está en negrilla el texto original):“En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión. En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.”
Así y una vez efectuado un análisis sistemático de los artículos 1° y 95.2 de la Constitución y 25 del Código Penal, la Corte Suprema, Sala Penal, concluyó en el citado pronunciamiento que la legislación colombiana sigue el criterio restringido, habida cuenta que además del principio de solidaridad consagrado en la Carta Política, la norma penal “dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura”.
CALIDAD DE GARANTE DEL ESTADO-Se concreta por los agentes o servidores públicos, pero que no es ilimitado ni absoluto
DAÑO-Ocurrió por ocasión de la intervención de un tercero
RELATIVIDAD DE LA FALLA-O teoría de la relatividad del servicio
En el caso concreto que nos ocupa, es indispensable tener en cuenta el concepto de la relatividad de la falla o teoría de la relatividad del servicio, la cual ha sido acogida por el Consejo de Estado y que se relaciona con la imposibilidad de exigir de manera absoluta que el Estado deba prevenir cualquier tipo de daño o resultado antijurídico, ya que no se encuentra en capacidad de brindar una protección personalizada a cada individuo que integra el conglomerado social.
Dentro de la misma línea de pensamiento apreciamos lo manifestado en la doctrina del doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de la cual extraemos lo siguiente:
“246. El Estado debe propiciar que el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, genéricamente o en sus especiales condiciones, no se considere riesgoso, de manera que tanto su actividad, su desplazamiento, como la defensa de los derechos de los grupos vulnerables se desarrollen en un estado de riesgo permanente, como premisa inherente y sustancial que infunden las obligaciones convencionales derivadas del derecho internacional humanitario. Deber que tiene que interpretarse en aplicación del principio de proporcionalidad; de lo contrario, podría suponer la exigencia ilimitada al Estado de salvaguardar la seguridad a toda costa, a cualquier coste y en todo momento, lo que excede la realidad material y la capacidad de los aparatos estatales, de modo que representa el quebrantamiento de reglas, mandatos y de obligaciones convencionales que hacen parte del contenido final de las misiones positivas a cargo del Estado.” (Negrillas fuera de texto).
Al respecto, el doctor Enrique Gil Botero, en su Tesauro de Responsabilidad Extracontractual del Estado, III Vol. 2, trayendo a colación sentencias de las Altas Cortes, cita sobre el particular lo siguiente:
“(…) la Corporación ha predicado, en forma reiterada, que la falla del servicio tiene un universo relativo, pues al Estado no se le puede exigir que, dada la grave situación de orden público, que desde hace muchos años vive el país, se coloque al pie de cada edificio o casa particular, al lado de todos los vehículos utilizados para el transporte aéreo, terrestre o marítimo, al lado de cada ciudadano, agentes del orden para que se protejan, con obligación de resultado sus vidas o bienes.
Se reitera la orientación jurisprudencial que se recoge en fallo de 3 de noviembre de 1994 donde se lee: Como se ha dicho, a las autoridades públicas no puede exigírsele lo imposible, como adoptar medidas fuera del alcance en cuanto a recursos económicos se refiere para repeler la acción de mentes desquiciadas y criminales (…)”
“No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la administración de justicia debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales se edifica y sirven de razón a la imputación del deber reparador (…) Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible (…)”
CARGA PROBATORIA-El demandante incumplió
En esa perspectiva, el demandante incumplió con su carga argumentativa y probatoria, pues en primer lugar no expuso los hechos omitidos por la fuerza pública y su correlativa obligación constitucional y legal, y en segundo lugar no demostró que el Estado no hubiera efectuado de manera razonable y acorde a sus posibilidades la obligación de protección y seguridad que tenía respecto de la ciudadanía, así como tampoco que las entidades demandadas no hubieran desplegado las medidas adecuadas y necesarias para prestar el servicio de vigilancia y seguridad.
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 258 - 2018
Bogotá, D.C., 14 de...
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