Concepto Nº 270 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 29-11-2006
| Fecha | 29 Noviembre 2006 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 270 – 2.006
29 - XI - 06
CONSEJEROS DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”
CONSEJERA PONENTE: Dra. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
E. S. D.
REFERENCIA : EXPEDIENTE N°. 9144 - 2.005
ACTOR : JUAN NEPOMUCENO NIÑO SUÁREZ
DEMANDADO : DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO SEGURIDAD
ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO
ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA
I. INTRODUCCIÓN
Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a conceptuar en el referido proceso, el cual conoce la Subsección “B”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada al 14 de octubre de 2.004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá –Sala de Descongestión -, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
II. ANTECEDENTES
2. 1. Petición declarativa.
El actor JUAN NEPOMUCENO NIÑO SUÁREZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304/89), formuló demanda el día 30 de julio de 1.999 (fl. 12 respaldo) y dentro del término de caducidad, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda -, contra la Nación –Departamento Administrativo de Seguridad-, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución N° 0399 del 30 de marzo de 1.999 (fls. 4 y 27), a través de la cual el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (De ahora en adelante, DAS), lo declaró insubsistente del cargo de Auxiliar de Inteligencia 204 -13 de la Planta Global – Área Operativa –, asignado a la Seccional Boyacá.
2. 2. Solicitud restauradora.
Como consecuencia de lo anterior, deprecó el accionante su reintegro al cargo del cual fue retirado o a uno de igual o superior categoría, sin declaratoria de interrupción en el servicio, y a “pagar el monto equivalente a todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás derivados de la asignación básica, dejados de devengar a partir del 1° de Abril de 1999, hasta cuando se materialice su reintegro a la entidad”, de manera indexada y con “intereses comerciales durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios, después de este término.”
2. 3. Normatividad infringida y del concepto de violación.
El apoderado del demandante citó como normas violadas los artículos 13, 29, 40 y 53 de la Constitución Política; y 37 de la Ley 443 de 1.998, argumentando, como criterio infractor, que el acto de separación del servicio acusado incurrió en el vicio de invalidez de desvío de facultad porque: “La declaratoria de insubsistencia del demandante se dio en una manifiesta desviación de poder, por parte del Director del DAS, violando el principio llamado por los griegos “de isonomia”, traducido en la igualdad de todos ante la ley, inspirador del Estado Social de Derecho como formulación esencial del Estado Colombiano. Los empleados de carrera pueden ser declarados insubsistentes por las causales previstas en la Ley 443 de 1998, norma que disciplina la función pública y la administración de personal de carrera, en el contexto público colombiano. Como quedó transcrito, el literal j) del artículo 37 de la norma antes citada, por razones de seguridad, se podrá separar del cargo, sin aparente motivación, a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Más aquella no menciona para los mismos efectos a los empleados del DAS. De esta manera el Director del DAS apropió a su entidad una previsión legal expresa referida a tan solo tres entes, taxativamente señalados en su tenor literal. Encontramos aquí una clara desviación del poder, al aplicar una preceptiva legal no aplicable al ente demandado…Ahora bien, también podrán argumentar que la declaratoria de insubsistencia tuvo su fundamento legal en el literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989. En consonancia con lo expuesto en el trozo inmediatamente anterior, encuentro que esta norma fue expedida antes de la Constitución Política de 1991, norma superior que constituye precisamente pieza jurídica violada con el acto acusado. De la misma manera, la Resolución que sirve de fundamento de aquel, antecede en el tiempo a la Ley 443 de 1998 que prescribe taxativamente los casos en los cuales procede la declaratoria de insubsistencia, sin motivación, de los empleados públicos vinculados a la carrera administrativa. De los anteriores planteamientos se desprende que, si no es aplicable la previsión excepcional del literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, para retirarlo del servicio se le vulneró el derecho de audiencia y defensa dentro del debido proceso, como garantía constitucional contenida en el artículo 29 de la norma superior. Comoquiera que su insubsistencia carece de motivación, evidencia un desvío de poder por parte del nominador cuando, de haber precedido la comisión de una falta disciplinaria a su decisión, lo jurídico hubiese sido adelantar proceso disciplinario para aplicarle la sanción que hubiere resultado procedente, según la falta que se le impute. De tal manera que el acto acusado tiene vocación de ser declarado nulo por su ostensible inconstitucionalidad y consecuente ilegalidad…”
2. 4. De los hechos.
Concretó, como soporte fáctico, que ingresó a la Academia de Investigaciones del DAS el 16 de octubre de 1984, recibiéndose como Detective Investigador el 5 de septiembre de 1985, y que su periplo laboral, el que finalizó con el acto de insubsistencia cuestionado en su legalidad, contó con diversas promociones que le permitieron ser inscrito en la carrera administrativa de la entidad (Res. 0476 de 1995). (fls. 8 a 12).
Los folios que anteceden dan cuenta de: Poder especial judicial (fl. 1); comunicación 2342 del Director Seccional DAS informándole al actor la insubsistencia (fl. 3); acto acusado y comunicación de la misma índole del Jefe de Oficina de Recursos Humanos –en fax – (fls. 4-5); y, constancias de inscripción en la carrera administrativa. (fls. 6-7).
III. CONTESTACIÓN AL LIBELO INTRODUCTORIO
La entidad accionada, DAS, por su parte, concurrió al proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y en guarda de la legalidad del acto acusado manifestó que la institución se encuentra regida en el aspecto de administración de personal por los Decretos 2146 y 2147 de 1.989 -19 de septiembre -; que respecto del cargo de Auxiliar de Inteligencia, que se regulaba por el artículo 44 literal d), del Decreto 2147 de 1.989, sobre el cual se produjo la declaratoria de insubsistencia, se adecuaba al ordenamiento jurídico, pues el examen de constitucionalidad hecho sobre este dispositivo legal y otros, fue superado “siempre que se trate, como en el caso del actor, de insubsistencia del nombramiento de aquellos empleados en periodo de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuyos cargos se encuentran relacionados dentro del Área Operativa de que trata el Decreto 001179 del 4 de julio de 1996 (Planta de Personal)…”
El ente oficial, apoyándose en variada jurisprudencia atinente al tema, reitera los argumentos defensivos de su decisión y, por ende, reclama la resolución negativa al éxito de las súplicas incoadas. (fls. 91 a 97).
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Reiterando, las sendas posiciones de legalidad del acto acusado y la anulatoria y reivindicatoria laboral económica, las partes intervinientes registraron sus especiales escritos en esta especial etapa procesal, como se observa a la foliatura 109 a 115 (parte pasiva), y, 116 a 118 (parte activa).
V. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Descongestión -, negó las súplicas incoadas por el accionante por considerar que no se demostró el vicio invalidez del acto demandado e invocado en el escrito demandatorio.
En lo pertinente y en lo substancial, estimó, para llegar a la conclusión de despachar desfavorablemente las pretensiones, que:
“(…) Ahora bien, considera la Sala, que no le asiste razón al demandante, pues tal como se observa del texto de la resolución acusada, el Director del DAS no se fundamentó para la declaratoria de insubsistencia en la Ley 443 de 1998, sino que, por el contrario hizo uso de las facultades del régimen especial que cobija a los servidores públicos de esa entidad y, en el caso del actor, específicamente se apoyó en el literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989. Al respecto, es necesario recordar, que la sentencia de la Corte Constitucional C – 048 de 1997, se declaró la exequibilidad del literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989, siempre que se trate de la insubsistencia de nombramientos de empleados en periodo de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuyos cargos se encuentran relacionados dentro del Área Operativa de que trata el Decreto 001179 de 4 de julio de 1996. La sentencia referida, en...
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