Concepto Nº 28 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 28-03-2007
| Fecha | 28 Marzo 2007 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá D.C., marzo 28 de 2007.
Alegato No. 28
Honorables
CONSEJEROS DE ESTADO
Sección Primera
Consejero Ponente Doctor: Camilo Arciniegas Andrade.
Radicado: 110010324000200500013 01
Actor: Juan Pablo Estrada Sánchez.
Asunto: Acción Pública de Nulidad.
Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.
ANTECEDENTES
El ciudadano Juan Pablo Estrada Sánchez, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó se declare la nulidad de los artículos 2, 3, 8 y 9 de la Resolución 233 de 7 de octubre de 2002, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por la cual se establece una opción tarifaria para los multiusuarios del servicio de aseo, se señala la manera de efectuar el cobro del servicio ordinario de aseo para inmuebles desocupados y se define la forma de acreditar la desocupación de un inmueble.
Estima el actor que la norma acusada viola las siguientes disposiciones de la Constitución Política: arts. 13, 209 y 367; de la ley 142 de 1994, artículos 3.7, 3.9, 9.1, 11.3, 87.2, 87.4, 90.2, 126, 142.2 y 146.
Desarrolla el concepto de violación en los siguientes términos:
1.- Violación del principio de solidaridad y suficiencia financiera (arts. 3.7, 11.3, 87.3, y 90.2 de la ley 142 de 1994), porque la Resolución acusada crea una categoría de usuarios no prevista en la Ley y ordena a la Comisión de regulación de Agua crear una “opción tarifaria” para esa categoría. Con esta medida independientemente de si el servicio resulta más o menos costoso por efecto del agrupamiento, la decisión de “agruparse” puede responder al único propósito de evitar el impuesto y de esa forma reducir el pago correspondiente.
2.- La Resolución acusada es ilegal porque rompe el equilibrio financiero.-
La Resolución acusada modifica las fórmulas tarifarias, pues el tratamiento que da a la nueva categoría de usuarios denominada “multiusuarios”, conlleva a una alteración del equilibrio financiero. La tarifa que cada empresa cobra a los estratos bajos está determinada por el monto de recursos que ellas recolectan de los usuarios de los estratos altos y de los usuarios no residenciales (pequeños y grandes generadores) y permite conformar el Fondo Disponible para Subsidios (FD). Las tarifas del servicio de aseo para los usuarios de los estratos subsidiables depende en gran medida del número de usuarios residenciales de los estratos aportantes (5 y 6) y del número de usuarios pequeños productores al momento de calcular las tarifas.
Al variar el número de usuarios aportantes, cambia el monto de recursos del Fondo Disponible para Subsidios y por tanto se deben cambiar en forma concomitante y simultánea las tarifas de los estratos subsidiables.
La opción tarifaria creada por los denominados multiusuarios es una medida regulatoria que conlleva a una fuerte reducción de los aportes al Fondo de Subsidios ya que cada usuario residencial o pequeño productor dejará de pagar la contribución que por cada residencia o inmueble le correspondía, que podía ser superior al 20%, por autorización de la Ley 632 de 2000, se reduce al 20% del volumen de residuos producidos.
3.- La Resolución 233 de 2002, acusada viola el contenido legal del cargo fijo, porque se aparta del art. 90.2 de la Ley 142 de 1994, según el cual el cargo fijo debe reflejar los costos de garantizar la disponibilidad del servicio.
4.- La Resolución 233 de 2002, contraría el contenido de los artículos 9.1 y 146 de la Ley 142 de 1994, relativos a los derechos de lo usuarios a obtener la medición de sus consumos reales, pues convierte esta norma general en una especial y excepcional que apunta a beneficiar a un solo grupo de personas que además obtendrán una tarifa más económica, conocido como “multiusuarios”. Este tratamiento preferente se ha sustentado en las decisiones del Consejo de Estado, lo que no es de recibo, porque lo que el Consejo de Estado ha reiterado es el derecho de todos los usuarios a obtener una medición y no para un grupo especial, como equivocadamente lo ha dispuesto la Comisión.
5.- Violación de los artículos 13 y 209 de la Carta, porque la Resolución acusada desconoce el derecho a la igualdad, pues los usuarios agrupados denominados “multiusuarios” tienen idéntica condición de los no agrupados. ¿Por qué un trato desigual donde la ley no distingue?
Contestación de la demanda.-
La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA-, se opuso a las súplicas de la demanda, y por medio de apoderado contestó la acción, en los siguientes términos:
1.- La expedición del acto atacado no dio origen a un nuevo sujeto gravado sino que desarrolla una nueva opción tarifaria para que una especial clase de usuario, el usuario agrupado o multiusuario, creado por el Decreto 1713 de 2002, accediese a la opción tarifaria. Ello niega cabida a la equivocada afirmación del accionante según la cual la CRA habría usurpado competencias del legislador. La Resolución 233 fue expedida en acatamiento de precisos deberes reglamentarios, que desarrollan los principios de medición de la Ley 142 de 1994.
El Decreto 1713 de 2002, previó que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA- debe implementar la forma de cobro de esta opción tarifaria.
La CRA no es entidad competente para establecer o mantener niveles determinados de contribuciones y subsidios. Además el actor desconoce que en ejercicio de los principios de eficiencia y neutralidad previstos en la Ley 142 de 1994, asiste a los usuarios el derecho a que las tarifas que se apliquen sean el reflejo de los costos que éstos ocasionan en la prestación del servicio.
2.- Rompimiento del equilibrio financiero. Incurre en error fáctico el actor al suponer que la opción tarifaria adoptada mediante Resolución CRA 233 de 2002 será acogida únicamente por usuarios de los estratos contribuyentes de lo cual deduce el referido desequilibrio. La opción tarifaria de multiusuarios no discrimina por estratos para su adopción. Incluso da cabida para que usuarios de estratos subsidiables se acojan a dicha opción generando un efecto de reducción en la demanda de recursos para subsidios, en valor absoluto. Asume el actor, basado en meras suposiciones que el desequilibrio tiene vocación de permanecer. Con ello desconoce dos circunstancias: la primera que esa determinación corresponde, de acuerdo con el Decreto 1013 de 2005, a los concejos distritales y municipales; la segunda, que de conformidad con las competencias asignadas a los concejos municipales y a las entidades tarifarias locales, siempre podrán las citadas autoridades recurrir a las otras fuentes disponibles para alimentar los fondos de solidaridad, previstas en el artículo 100 de la Ley 142 de 1994, el Decreto 565 de 1996, la Ley 715 de 2001 y su Decreto Reglamentario 849 de 2002, entre otras.
Luego entonces, no es cierto que las tarifas del servicio de aseo para los estratos subsidiables dependan exclusivamente del número de usuarios residenciales de los estratos aportantes (5 y 6) y del número de usuarios pequeños productores.
La CRA, además, no tiene competencia para determinar el equilibrio en los Fondos de solidaridad, ni tampoco puede afirmarse que el número de aportantes varía necesariamente el monto de recursos disponibles para subsidios.
3.- Violación del contenido legal del cargo fijo.- La metodología de la opción tarifaria refleja los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio con independencia del nivel de uso, pero la interpretación que hace el actor es incorrecta, porque si bien la fórmula involucra los costos generados por el servicio de barrido con independencia de la producción domiciliaria de residuos, la enumeración de los denominados costos fijos de clientela que hace el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994 es puramente enunciativa, luego el componente de barrido no corresponde a los mismos.
Tampoco es cierto que la fórmula establecida por el artículo 4 de la Resolución 15 de 1995, incorporado en el artículo 4.2.2.2. de la Resolución CRA 151 de 2001, corresponde a la tarifa de barrido a que se refiere la Resolución 233 de 2002 puesto que tiene denominador diferente. Ello impide la confusión de las fórmulas por su evidente falta de identidad y por lo tanto son inequiparables, se trata de una metodología especial en desarrollo de una opción tarifaria para usuarios agrupados y no de una modificación a la fórmula tarifaria de la Resolución 151 citada.
Refiere el actor un exceso al desarrollar el Decreto 1713 pero no precisa en qué términos, razón por la cual no contesta el cargo.
4.- Violación de los preceptos contenidos en los artículos 9.1 y 146 de la Ley 142 de 1994. No es cierto como afirma el actor que por la...
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