Concepto Nº 302-2016 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 06-09-2016
| Fecha | 06 Septiembre 2016 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Del Acuerdo de la Universidad del Magdalena que expide el Estatuto de Carrera de los empleados
NULIDAD ACUERDO-Por no haber sido publicado en la gaceta o diario oficial
Pretende igualmente que se decrete la suspensión provisional del Acuerdo Superior No. 017 del 9 de septiembre de 2013, pues del cotejo normativo se evidencia que el acto administrativo acusado trasgrede normas superiores.
En los términos del recurso de apelación, el problema jurídico gira en torno a establecer si el Acuerdo Superior 017 del 9 de septiembre de 2013, expedido por la Universidad del Magdalena se encuentra viciado de nulidad, por no haber sido publicado en la gaceta o diario oficial.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-La Universidad del Magdalena publicó en la página electrónica el acto administrativo
Las normas le dan la posibilidad a las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales de publicar o divulgar los actos administrativos mediante, entre otros, la publicación en la página electrónica, cuando no cuenten con un órgano oficial de publicidad como en efecto lo hizo la Universidad del Magdalena, según consta en el Oficio expedido el 14 de mayo de 2014 por la Directora del Programa de Ingeniaría de Sistemas del ente universitario, cumpliendo así con la finalidad del principio de publicidad, cual es, el de dar a conocer a través de publicaciones, comunicaciones o notificaciones, las actuaciones judiciales y administrativas a toda la comunidad, como garantía de transparencia y participación ciudadana, así como a las partes y terceros interesados en un determinado proceso para garantizar sus derechos de contradicción y defensa.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-La falta de publicación de los actos administrativos afecta su eficacia y oponibilidad más no su validez/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-La falta de publicación no es causal de nulidad sino de inoponibilidad frente a terceros
El Consejo de Estado en múltiple jurisprudencia ha explicado que la falta de publicación de los actos administrativos de carácter general solo afecta su eficacia y oponibilidad más no su validez.
Ha indicado en repetidas oportunidades que la falta de publicación de un acto administrativo de carácter general no es causal de nulidad, sino de inoponibilidad frente a terceros, requisito de eficacia y no de validez frente al mismo acto, pero para el acto de carácter particular que se expida con fundamento en él, se erige en presupuesto de validez.
NULIDAD ACUERDO-No procede
Para esta Agencia del Ministerio Público no es posible declarar la nulidad del Acuerdo 017 del 9 de septiembre de 2013 por el hecho de no haber sido publicado en el Diario Oficial, pues el mismo Consejo de Estado reiteradamente ha aclarado que la publicidad de los actos administrativos de carácter general es un requisito de eficacia y en ese sentido no afecta su validez, razón por la cual, debe permanecer dentro del ordenamiento jurídico.
Todo lo anterior, conduce a concluir a esta Agencia del Ministerio Público que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO 302
IUS 2016-311033
Bogotá D. C. 6 de septiembre de 2016
Señores Consejeros
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”
C. P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.
E. S. D.
REF: 470012333000201400247-01
No. Interno: 1000-2016
ACTOR: WHALTER FABIÁN ROBLES VEGA.
DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA.
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - APELACIÓN
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Procede esta agencia del Ministerio Público dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia.
El señor Whalter Fabián Robles Vega, actuado en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Acuerdo Superior No. 017 del 9 de septiembre de 2013, expedido por el Consejo Superior de la Universidad del Magdalena, “por medio del cual se expide le Estatuto de Carrera de los empleados administrativos de la universidad y se dicta disposiciones generales relacionadas con los empleados de libre nombramiento y remoción”, por ser contrario a la Constitución y la ley.
Pretende igualmente que se decrete la suspensión provisional del Acuerdo Superior No. 017 del 9 de septiembre de 2013, pues del cotejo normativo se evidencia que el acto administrativo acusado trasgrede normas superiores.
HECHOS
La Universidad del Magdalena suscribió contrato de Asesoría y Consultoría No. 00008 del 8 de enero de 2010 con el señor Vicente Casas, para la elaboración del estudio técnico denominado “propuesta de Planta de Personal, Costos y Financiación”, con el fin de adelantar una reestructuración administrativa con arreglo a la ley, el cual fue presentado el 12 de diciembre de 2011 y recomendaba y contemplaba la supresión de todos los cargos y la implementación de una nueva planta de personal con nueva denominación.
El Contratista José Vicente Casas, de manera equivocada, justificó su informe técnico en el alto costo de nómina de empleados para la fecha, omitiendo informar al Consejo Superior de la universidad que el alto costo y la debacle presupuestal, era producto de la nómina paralela de un gran número de contratistas que el ente universitario había vinculado a través de órdenes de prestación de servicios que ascienden aproximadamente a 400 pero que no fueron mencionados ni reseñados en el referido informe técnico.
El Consejo Superior de la Universidad, desconoció el marco constitucional sobre la estabilidad de los empleos reglamentados por la carrera administrativa, al disponer en el artículo 63 del acto acusado y de manera ilegal, que el rector sin previa autorización, podía proveer los empleos a través de nombramientos en provisionalidad, mientras se surtían las convocatorias y el proceso de selección por méritos, salvo que hubieren empleados de carrera administrativa, en cuyo caso y previo al cumplimiento de los requisitos exigidos para ocupar el cargo, procedería a realizar los encargos correspondientes.
Manifiesta que el acto acusado vulnera los derechos adquiridos y la estabilidad laboral de los empleados que a la fecha de presentación de la demanda se encontraban en carrera administrativa de la Universidad del Magdalena, pues reitera, confiere facultades por encima de la ley y la constitución al rector habilitándole poderes omnímodos para hacer lo que él quiera con la planta de personal.
Igualmente considera que el acto demandado fue expedido en forma irregular, toda vez que corta de tajo a los empleados amparados por fuero sindical, circunstancia que imponía al Consejo Superior de la Universidad la obligación de protegerlos.
El Acuerdo Superior No. 017 del 9 de septiembre de 2013, es un acto de carácter general que involucra a toda la comunidad educativa, sin embargo, no fue publicado ni registrado en gaceta o diario oficial alguno para conocimiento de lo administrados tal como lo mandan la Constitución y la ley.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN-
Señala como violadas, las siguientes:
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Constitución Política: artículos 29 y 209.
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Ley 57 de 1985.
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Ley 30 de 1992: artículo 29.
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Ley 962 de 2005: artículo 7°.
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Ley 489 de 1998: artículo 119.
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Decreto 1572 de 1998.
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Ley 1437 de 2001: artículos 65 y 103.
Con la decisión plasmada en el acto demandado, se vulneran abiertamente los fines esenciales del Estado que deben ser desarrollados por las entidades dentro del marco de una adecuada gestión pública.
En virtud del principio de publicidad consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, el cual rige la función administrativa y las normas del código Contencioso Administrativo (artículo 43), en concordancia con la Ley 57 de 1985 “por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales” el Decreto 2150 del 5 de diciembre de 1995 “por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración pública” y la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, por el cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden Nacional(…), por ser el requisito de la publicidad de los actos administrativos de carácter general, un presupuesto de eficacia y oponibilidad frente a terceros y no de validez, además porque los dichos actos administrativos deben ser publicados en el diario oficial.
El principio de publicidad, que en términos generales es sinónimo de anunciar, divulgar, informar, enterar o revelar el contenido de algo para hacerlo notorio o manifiesto a quienes va dirigida o deban saberlo.
Es claro entonces que de conformidad con la normativa aplicable y la jurisprudencia del Consejo de Estado, es obligatorio para las entidades y órganos del orden nacional, incluyendo a las...
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