Concepto Nº 338 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 26-11-2012
| Fecha | 26 Noviembre 2012 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Exp No. 250002326000201003126-01
Acción popular.
Rzo
ACCIÓN POPULAR-Por violación de la moralidad administrativa por la desviación de los recursos
La violación de la moralidad administrativa se daría por la desviación de los recursos, situación que aquí no demostró el actor; no aflora que una vez entregados estos recursos a los notarios con ingresos insuficientes para costear el servicio notarial, se haya dejado de prestar el servicio. La buena fe y la moralidad administrativa se incluyen dentro de las funciones que deben ejercer los servidores públicos al dar el debido manejo a los recursos. Si se obra desconociendo los postulados de la buena fe, la administración comete hechos que defraudan la confianza legítima depositada por los ciudadanos y quebranta la presunción que rigen los actos de particulares y de la administración, para finalizar en hechos que no son los esperados en el desarrollo de una función administrativa, que tiene como objeto la prevalencia del bien común y la protección de la comunidad. Por lo tanto la Superintendencia de Notariado y Registro no está actuando de mala fe, constituyéndose en especulaciones los argumentos del actor popular.
SERVICIO NOTARIAL-Los subsidios que perciben las notarías son para costear el servicio
En la práctica existen notarías que no logran obtener la suficiente entrada de dinero para garantizar la prestación del servicio notarial, por ello fue creado el Fondo Nacional de Notariado y Registro (Ley 29 de 1973), con el fin de otorgar los subsidios a los notarios, a fin que continúen con la prestación del servicio a pesar de la insuficiencia de ingresos. La subvención no está dirigida a retribuir al notario por sus servicios, sino por el contrario, a garantizar en los circuitos notariales que no obtienen ingresos suficientes para costear su operación, es decir, la prestación del servicio notarial, pues entonces es claro que los subsidios que perciben las notarías no tienen la finalidad de acrecer el patrimonio personal del notario, y que éstos, como se ha dicho, son para costear el servicio, por lo que en efecto no existe hecho generador del impuesto a la renta, como equivocadamente lo pretende el actor. En este sentido el Estatuto Tributario es claro cuando define los porcentajes de retención en la fuente sobre honorarios y no subsidios como equivocadamente pretender hacer ver el accionante, por lo que son acertadas las aseveraciones del Tribunal, en la sentencia objeto del recurso.
CONCEPTO No. 338 / 2012
Bogotá, D.C., 26 de noviembre de 2012
SEÑORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
CONSEJERO PONENTE: Dr. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
E. S. D.
EXPEDIENTE No: 250002326000201003126-01
ACCIÓN: ACCIÓN POPULAR
ACTOR: CÉSAR ERNESTO MORALES RODRÍGUEZ
DEMANDADOS: NACIÓN - SUPRINTENDENCIA DE NOTARIADO Y
REGISTRO Y LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES - DIAN
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Sentido del Concepto: el Ministerio Público solicita a esa Honorable Corporación CONFIMAR la providencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que el ingreso corriente devenido del subsidio otorgado de acuerdo con el Decreto 1672 de 1997, a las notarías de categoría tres para efectos de compensar ingresos destinados al funcionamiento del ejercicio notarial, no son susceptibles de tributación tal como lo manifiesta la Ley 29 de 1973 en su numeral segundo. |
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su intervención en el proceso de la referencia, en observancia de su función de vigilar el cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, y de proteger los Derechos Humanos y el patrimonio público.
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ANTECEDENTES
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La Acción Popular.
El Señor CÉSAR ERNESTO MORALES RODRÍGUEZ, en ejercicio de la Acción Popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 1998, solicitó la protección de los derechos colectivos de la Moralidad Administrativa vulnerados por la Superintendencia de Notariado y Registro de acuerdo con lo previsto en el literal b) del Artículo 4º de la mencionada ley, al omitir el recaudo por concepto de Retención en la Fuente correspondiente a los Notarios con ocasión del subsidio que éstos reciben, ya que son catalogados como ingreso tributario, y donde los excluyen del pago de prestaciones de servicios.
Además, alegó que la Dirección de Impuestos Nacionales “DIAN” viola el derecho colectivo a la moralidad administrativa, al omitir el cobro de retención en la fuente de los subsidios que perciben los notarios, yendo en contra vía del Art. 392 del E.T. Ley 29 de 1993, Art. 2, el Decreto 4715 de 2005, Art. 1º, Decreto 1672 de 1997 etc.
Pidió que se ordenara a la Superintendencia de Notariado y Registro hacer la retenciones correspondientes por concepto de los subsidios otorgados a los notarios de bajos ingresos y que se cancelen los dineros dejados de percibir, al igual que los intereses que se han generado por dicha omisión; requirió a la DIAN que instaurara las demanda (s) por dichos conceptos, e igualmente solicitó que se le reconociera el incentivo económico de que trata el artículo 40 de la Ley 472 de 1998.
Como fundamentos de los HECHOS, expuso los siguientes:
Cita el artículo 2º de la Ley 29 de 1993, que establece “la remuneración de los notarios constituyen las sumas que reciban de los usuarios por la prestación de sus servicios, de acuerdo con las tarifas legales, y por subsidios que le fije el Fondo Nacional de Notariado o la Superintendencia de Notariado y Registro cuando fuere el caso”, Decreto 960 de 1970 en su artículo 3º, definió las funciones para la prestación del servicio notarial, las cuales tienen que ver con la exigencia del notario frente al conocimiento de las leyes respecto de las cuales se extienden y autorizan documentos, por lo que es indispensable que el notario despliegue aportes intelectuales y de conocimiento específico sobre el tema en el entendido que en su mayoría los notarios son abogados y/o profesionales afines a la actividad notarial que los hace unos prestadores de servicios profesionales capacitados, los cuales son sujeto de encuadrarlos en la categoría de honorarios profesionales al subsidio notarial; el Decreto 1672 de 1997 que originó los subsidios proporcionados por el Fondo Cuenta Especial de Notariado o la Superintendencia de Notariado y Registro, contribuciones que reciben los notarios cuyos ingresos son insuficientes para una eficiente prestación del servicio; la resolución 1722 de 2005 emanada de la Superintendencia de Notariado y Registro que enmarca este tipo de aportes, como concepto de honorarios; el artículo 644 del Estatuto Tributario plantea una sanción por corrección frente a la omisión del reporte de los porcentajes estipulados por dicho estatuto, lo que genera una suma que asciende a $1.411.385,822,87; obligación que, a la fecha, ha omitido la Superintendencia de Notariado y Registro, de retener el 11% de que habla el artículo 1 del Decreto 4714 de 2005.
La DIAN no refleja la voluntad de requerir a la Superintendencia de Notariado y Registro para ajustar los porcentajes y cobrar el faltante del 7.5% dejado de retener, lo que hace que las acciones sean transgresoras del derecho colectivo a la moralidad administrativa, redundando en la afectación a las rentas de la Nación, que tienen como finalidad patrimonial atender el pago oportuno a las apropiaciones autorizadas por la Ley anual de Presupuesto General de la Nación, tal como lo ordena el artículo 16 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, que materializa el principio de Unidad de Caja.
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Contestación de la demanda
1.2.1. La Superintendencia de Notariado y Registro contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y se pronunció sobre el hecho, presentado como razones de defensa las siguientes (fls 94 a 100):
Está regulado en los artículos 4, 5, 8, 9,10 y 11 del Decreto 960 de 1970, que los Notarios son particulares que ejercen funciones públicas bajo la figura de la descentralización por colaboración, y no tienen una vinculación laboral, ni contractual con la Superintendencia de Notariado y Registro, es decir, gozan de autonomía en el ejercicio de la función notarial, responden conforme a la ley y son vigilados por la Superintendencia de Notariado y Registro.
Dijo que del contenido de los artículos 2, 5, 9, de la Ley 29 de 1973, sumados a los artículos 5, 11, y 14 del Decreto 1672 de 1997, se desprende que existen notarías de insuficientes ingresos, que en un año no logran obtener los recursos para costear la prestación del servicio notarial, para lo cual se creó un fondo que posteriormente se convirtió en una cuenta especial, con el fin de otorgar un auxilio que garantice este servicio en el territorio nacional, los honorarios son una contraprestación a un servicio profesional, existiendo un predominio del factor intelectual, por encima del manual o material.
1.2.2. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” contestó la demanda. Solicitó que al momento de fallar la acción popular, se desestimen las pretensiones por considerarla improcedente y temeraria por las siguientes razones (fls 109 a 124):
Lo reclamado es el comportamiento tributario de la Superintendencia de Notariado y...
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