Concepto Nº 351 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 08-06-2015
| Fecha | 08 Junio 2015 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-No resolver solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica de una unidad de trabajo legislativo en el Congreso de la República
PRIMA TÉCNICA-Marco normativo
PRIMA TÉCNICA-Beneficio general
PRIMA TÉCNICA-Niveles restringidos
PRIMA TÉCNICA-Régimen aplicable en el Congreso de la República
PRIMA TÉCNICA-Derecho a su reconocimiento
PRIMA TÉCNICA-Reglamentación para los empleados de la cámara de representantes
PRIMA TÉCNICA-Derechos adquiridos
PRIMA TÉCNICA-Las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar
Considera la suscrita Delegada que las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar en la medida en que es un hecho cierto que la actora devengó la prima técnica bajo la vigencia de la Ley 52 de 1978, es decir, antes de la expedición de los Decretos 1661 de 1991 y 1724 de 1997, por lo que su caso particular constituye un derecho adquirido, y resulta contrario al ordenamiento jurídico que al mejorar su nivel, pues fue designada en el nivel asesor, no siga gozando de dicha prima, hecho este que implicaría una vulneración de sus derechos a mejorar tanto económica como profesionalmente.
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Concepto 351
IUS 2015-263564
Bogotá D. C. 6 de agosto de 2015
Doctora
SANDRA LISSETE IBARRA VELEZ
CONSEJERA PONENTE (E)
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”
H. CONSEJO DE ESTADO
E S. D.
REF: 25000234200020120031101
No. Interno: 1070-2014
ACTOR: ALMA LUZ JÍMENEZ CONRADO
DEMANDADO: NACIÓN-CONGRESO DE LA REPÚBLICA-CÁMARA DE REPRESENTANTES
ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA
___________________________________________________
Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, dentro del término legal, en el proceso de la referencia.
ANTECEDENTES
La ciudadana Alma Luz Jiménez Conrado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del acto ficto producto del silencio en que incurrió la administración al no resolver la petición radicada el 17 de enero de 2011 mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica, sobre el salario del cargo de Asesor VI de una Unidad de Trabajo Legislativo en el Congreso de la República.
A título de restablecimiento, solicitó se condene a la demandada a reconocer y pagar la prima técnica en cuantía del 50% como funcionaria del Congreso-H. Cámara de Representantes, desde el 2 de agosto de 2010 hasta cuando se produjo su retiro definitivo del servicio, así como la diferencia salarial producto del reconocimiento y pago de la referida prima técnica y las diferencias que se causen en la bonificación por servicios, bonificación de recreación, prima de junio, prima de diciembre, prima semestral de junio, prima semestral de diciembre, vacaciones, cesantías, quinquenio y demás emolumentos de carácter salaria! y prestaciones en los que incide la prima técnica; reconocer los intereses e indexación de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y condenar en costas a la demandante, en los términos del artículo 188 ídem.
HECHOS
Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata:
Está vinculada en el Congreso de la República H. Cámara de Representantes, desde el 6 de noviembre de 1986, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, es decir, cuando estaban vigentes las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983 que determinaban la composición el órgano legislativo.
El 5 de noviembre de 1992 fue nombrada en el cargo de mecanógrafa grado 03, de la Comisión de Ética y posteriormente es incorporada a carrera administrativa. El 17 de julio de 1992 fue nombrada en el cargo de revisor de documentos. El 31 de octubre de 1995 fue ascendida al cargo de Revisor Contable de la Unidad de Auditoría Interna, posesionándose el 1 de noviembre del mismo año, cargo en el que fue inscrita en carrera administrativa.
Mediante Resolución No. 1080 de junio 15 de 2006 se reajustó su prima técnica, en un 20% pasando del 30% al 50% de su salario básico mensual y como fundamento se invocaron los Decretos 1661 y 2164 de 1991, que reconocían el derecho a continuar percibiéndola y ser reajustada con base en la normatividad pertinente.
A través de Resolución MD 1820 del 2 de agosto de 2010 le fue concedida una comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción y mediante Resolución No. 717 del 28 de julio de 2010 fue nombrada en el cargo de Asesor VI en la Unidad de Trabajo Legislativo del Representante a la Cámara Julio Gallardo, cargo en el que se posesionó el 2 de agosto de dicho año.
El Congreso de la República continuó reconociendo y pagando la prima técnica en el porcentaje del 50% pero sobre el salario de un cargo que no ejercía y no sobre el que entró a desempeñar en la Unidad de Trabajo Legislativo, desconociendo su nueva realidad laboral, decisión que desconoce el principio a trabajo igual, salario igual y el de legalidad, pues se desatiende el derecho reconocido en la Resolución No. 1080 de 2006, que no ha sido modificada, adicionada o derogada.
Con base en los argumentos narrados, dirigió petición el 17 de enero de 2011 con miras a lograr el disfrute de su prima técnica sobre el salario realmente devengado; sin embargo, a pesar del transcurso del tiempo, tal solicitud no ha sido resuelta por la entidad, lo que configura el silencio administrativo negativo.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Asegura el apoderado de la actora que con la expedición del acto demandado, resultaron conculcados los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Carta Política; 386 de la Ley 5ª de 1992, y los Decretos 1661 (1 a 4, 8), 2164 (1 y 2 ) de 1991, 1724 (4) de 1997 y 1336 de 2003 (4).
Sostuvo que la prima técnica es un incentivo económico que constituye factor salarial para su representada, que le fue reconocido por estudio y experiencia, y supone un derecho adquirido, pues se posesionó bajo la vigencia de las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983.
Después de exponer la evolución del marco jurídico de la prima técnica en el legislativo, esto es las Leyes 25 de 1973, 52 de 1978, 60 de 1990 y los Decretos Leyes 1661 y 2164 de 1991, así como las Leyes 4ª y 5ª de 1992, es evidente que los funcionarios del Congreso de la República posesionados en vigencia de las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1993, como es el caso de la actora, les asisten derechos verdaderamente consolidados y en consecuencia se le deben respetar las condiciones en que venía devengando el citado factor salarial, de suerte que las disposiciones posteriores y modificatorias de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 no le son aplicables, por disposición de una norma de carácter orgánico, superior en jerarquía a los decretos, esto es la Ley 5ª de 1992.
Advirtió que en virtud del artículo 386 de la Ley 5ª de 1992, quienes a la vigencia de su expedición estuviesen vinculados al legislativo, disfrutarán de las prestaciones sociales en los términos establecidos a la expedición de la misma, lo que supone que a la demandante no le son aplicables las normas que anteceden en vigencia la Ley 5ª de 1992, es decir, no le son aplicables los Decretos 1661 y 2164 de 9991, 1724 de 1996 y 1336 de 2003, toda vez que no ha mediado ninguna causal de pérdida del derecho a la prima técnica, y en consecuencia es beneficiaria del régimen de transición establecido en dichas normas.
Por último, adujo que el cargo que desempeña de asesor de una Unidad de Trabajo Legislativo en propiedad, a pesar de ser un cargo de libre nombramiento y remoción, sí es susceptible de reconocimiento de prima técnica, máxime que cumple los requisitos para tal fin, esto es acredita título universitario de abogada y de especialista en derecho administrativo, además de 24 años de experiencia.
Cita como sustento de sus argumentos la sentencia del 23 de octubre de 2008. Rad. 2500023250002002853301 (4204-2004). C. P. Alfonso Vargas Rincón (fls. 2 a 17).
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El apoderado de la Nación- Cámara de Representantes se opuso a las súplicas de la demanda, por considerar que el cargo que ocupa la parte actora desde el 2 de agosto de 2010, no es susceptible de asignación de la prima técnica, pues desde la expedición de los Decretos 1724 de 1997, 1335 de 1999, 1336 de 2003, 2177 de 2006, el Estado pretendió establecer de manera clara a qué cargos de la administración pública se les debe reconocer la citada prima.
Después de transcribir las normas pertinentes de cada uno de los decretos antes citados relativas al reconocimiento de la prima bajo estudio, advirtió que el cargo que desempeña la señora Jiménez Conrado, a pesar de ser el de asesor, no es en sentido estricto tal, dado que la ley que reglamentó la carrera administrativa de la Función Pública no lo prevé así, tal y como lo aclaró el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto 20106000009501 del 20 de agosto de 2010.
Igualmente, resaltó que el cargo no lo desempeña en propiedad, pues ingresó a la entidad en el cargo de servicios generales, y con posterioridad fue desempeñando diversos cargos, y el que actualmente ocupa es en comisión, tal y como lo prevé la Resolución 1820 del 2 de agosto de 2010.
Propuso la excepción de caducidad de la acción, pues presentó la demanda después de más de cuatro meses y cinco días de haberse llevado a cabo la audiencia...
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