Concepto Nº 36 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 08-02-2019
| Fecha | 08 Febrero 2019 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 24253
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Liquidación del aforo y recurso de reconsideración por cobro impuesto predial y comercio.
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-El punto principal a definir es si la sociedad desarrolló o no su actividad comercial en la jurisdicción de Bogotá/ IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Sujeto pasivo
DOMICILIO-Probado se encuentra que la sociedad tiene su domicilio en el municipio de funza (Cundinamarca) y que ejerce actividad comercial.
Insiste la Administración Distrital en que la actividad comercial de la sociedad demandante se desarrolló en la jurisdicción de Bogotá, por considerar que ésta se beneficia de la infraestructura y del mercado local distrital, pues sus clientes tienen domicilio en Bogotá, en donde intervienen vendedores contratados por la demandante.
Para esta agencia del Ministerio Público, este reparo no está llamado a prosperar toda vez que no se ha desvirtuado que fue en Funza, en donde se fijaron los elementos esenciales del acuerdo, pues en este municipio se realiza la negociación y se desarrolla y perfecciona la actividad comercial. Los agentes se desplazan a Bogotá para asesorar, detectar necesidades de los clientes y tratar temas varios. La administración distrital reconoce que los elementos del contrato de compraventa se realizan en Funza; sin embargo, insiste en que la sociedad debe tributar en Bogotá porque es el domicilio de los clientes. Para esta agencia del Ministerio Público, la actividad comercial se realizó en Funza, independientemente de que se hayan enviado los productos al domicilio de los clientes en el Distrito Capital. En este entendido, la sociedad demandante es sujeto pasivo del ICA en el municipio de Funza, durante los períodos cuestionados. Por lo tanto, no es posible concluir que como los clientes de la sociedad demandante tienen su domicilio en Bogotá, a donde fueron enviados los productos comercializados, entonces los ingresos corresponden al Distrito Capital.
DOMICILIO-Del cliente. Jurisprudencia.
Sobre este aspecto se ha referido el Consejo de Estado en los siguientes términos:
“[…] Al integrar el análisis realizado, la Sala concluye que si bien los elementos de prueba muestran que los clientes de la actora requeridos tienen domicilio en Bogotá, que los productos vendidos por la actora en la mayoría de los casos los entregó en esta ciudad, que los contratos celebrados con esas entidades fueron suscritos en Bogotá y en los mismos se fijó esta ciudad como domicilio contractual y que algunos de los servicios los prestó en el Distrito Capital, no prueban que la demandante, en los años 2005 a 2009 haya realizado en esta jurisdicción la actividad comercial a la que se dedica principalmente, esto es, el mercadeo de bienes y servicios asociados a la tecnología e informática.
En efecto, puesto que ni el lugar del domicilio del cliente, ni el de la entrega de los bienes vendidos o dados en arriendo, ni el de aquel en que se suscribe el contrato, ni el estipulado como domicilio contractual y menos el de prestación de los servicios pueden tenerse como aquel en el que realmente realizó la actividad comercial, pues, se repite, dichos aspectos son distintos de la comercialización de los bienes y, por tanto, son insuficientes para concluir, sin dubitación alguna, que se ha realizado el hecho imponible en un determinado ente territorial, para el caso, en el Distrito Capital.
Por otra parte, la demandante demostró que tiene establecimientos de comercio en Cota y en Medellín y que en esos municipios declaró y pagó el impuesto de industria y comercio, por las actividades que desarrolló en las respectivas jurisdicciones, correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, por lo que, conforme con los artículos 154 del Decreto 1421 de 1993 y 37 del Decreto 352 de 2002, el Distrito Capital no podría gravarla por los ingresos obtenidos en esos municipios.
De otro lado, la sociedad actora ha sostenido que desarrolla las operaciones de los procesos “comercial” y “de mercadeo” en las instalaciones ubicadas en Cota y de acuerdo con los diagramas de flujo de las gerencias comercial y de mercadeo, hechos no desvirtuados por la demandada.
Dado que no existen en el expediente elementos de los que se pueda establecer que se configuró la obligación tributaria por los periodos cuestionados, esto es, que demuestren que la demandante realizó actividad comercial en el Distrito Capital, la Sala considera que en el caso, es improcedente la sanción impuesta en los actos demandados, por lo que se releva de estudiar el último cargo, referido a la base para la cuantificación de la sanción […]”
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Por lo tanto, no es de recibo el reparo de la entidad demandada, por cuanto probado se encuentra que la actividad comercial se realiza en Funza.
Bogotá, D.C., 8 de febrero de 2019
Señores
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ
Referencia: 25000233700020150077001
Radicado: 24253
Asunto: Impuesto de Industria y Comercio
Actor: ENVASES PLASTICOS PACKFLIM LTDA.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1.- La sociedad ENVASES PLASTICOS PACKFLIM LTDA., cambió su domicilio de la ciudad de Bogotá al municipio de Funza – Cundinamarca, mediante Escritura Publica 0000411 de 5 de marzo de 2009, inscrita en el registro mercantil el 16 de marzo de 2009.
2.- El Distrito Capital, profirió emplazamiento para declarar el 23 de abril de 2013, por considerar que la sociedad demandante no cumplió con la obligación de presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondiente a los períodos 3 a 6 de 2009, 1 a 6 de 2010 y 1 a 6 de 2011.
3.- El Distrito emitió la Resolución 2048DDI042583 de 13 de septiembre de 2013, por la cual impuso sanción por no declarar ICA a la sociedad ENVASES PLASTICOS PACKFILM LTDA., en relación con las citadas vigencias.
4.- El 4 de octubre de 2013, el Distrito expidió la Liquidación Oficial de Aforo 2177DDI044440, la cual fue recurrida en reconsideración y resuelto desfavorablemente el recurso mediante la Resolución DDI072278 de 9 de octubre de 2014.
5.- La sociedad ENVASES PLASTICOS PACKFILM LTDA, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de las Resoluciones 2177DDI044440 del 4 de octubre de 2013 y DDI072278 de 9 de octubre de 2014, a través de las cuales se le practicó liquidación de aforo y resolvió el recurso de reconsideración, respectivamente, con relación al ICA de los bimestres 3 a 6 del 2009, 1 a 6 del 2010 y 1 a 6 del año 2011.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara que la actora no está obligada a pagar el impuesto de industria y comercio de los mencionas bimestres en el Distrito Capital.
La parte accionante invocó como normas violadas por los actos acusados, los artículos 29 y 363 de la Constitución Política; 32 de la Ley 14 de 1983; 137 del CPACA.
6.- El 3 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la sociedad no está obligada a declarar ni a pagar el ICA en el Distrito Capital de Bogotá, respecto de los bimestres 3 a 6 de 2009 y 1 a 6 de los años 2010 y 2011, decisión que obedeció a las siguientes consideraciones:
6.1.- El Consejo de Estado1 en relación con la territorialidad del impuesto de industria y comercio por el ejercicio de la actividad comercial, ha reiterado que el lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos del contrato, esto es, el precio y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos2, el destino de las mercancías o el lugar donde se suscribe el contrato3.
De acuerdo con...
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