Concepto Nº 36 Procuraduria 7 Delegada ante Consejo de Estado, 26-02-2020
| Fecha | 26 Febrero 2020 |
| Emisor | Procuraduria 7 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD ELECTORAL-Contra formulario electoral que declaró elección de Concejal de Tunja para el período 2020-2023
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Declaró nulidad de la elección de Concejal de Tunja por causal de inhabilidad del num 4 art 43 de la Ley 136/94/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Padre de Concejal ejerció como autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección de la demandada
EJERCICIO DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Por parte de Rectores de instituciones educativas públicas
CAUSALES DE NULIDAD ELECTORAL-Configuración del elemento objetivo o de autoridad/EJERCICIO DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-No existe duda en el caso en comento
PRINCIPIO PRO HOMINE-Obliga a la interpretación de las normas de manera que resulten más favorables al hombre
ACTO ELECTORAL-Antes que el derecho del elegido es el derecho del elector
NULIDAD ELECTORAL-Se configura causal de inhabilidad debe protegerse al electorado y anularse la elección demandada
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmar nulidad de la elección de Concejal de Tunja para el período 2020-2023
Bogotá D.C., 26 de febrero de 2020
Concepto No. 0036
Doctora
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada Ponente
Consejo de Estado-Sección Quinta
E. S. D.
RADICACIÓN N°: 15001-23-33-000-2019-00579-02
DEMANDANTE: CARMEN ANDREA MONROY HERNÁNDEZ
DEMANDADA: KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS-CONCEJAL DE TUNJA 2020-2023
Respetada Magistrada:
Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.
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ANTECEDENTES
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La ciudadana CARMEN ANDREA MONROY HERNÁNDEZ en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, solicitó la nulidad del formulario E-26 CON de 4 de noviembre de 2019, por medio del cual se declaró la elección de KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS como CONCEJAL DE TUNJA para el período 2020-2023.
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Hechos
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El 27 de octubre de 2019 se celebraron las elecciones para la escogencia de mandatarios departamentales, distritales y municipales y miembros de concejos y asambleas.
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Mediante formulario E-26 CON de 4 de noviembre de 2019, se declaró la elección de KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS como CONCEJAL DE TUNJA para el período 2020-2023.
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KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS es hija de HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ.
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Por Decreto 0157 de 1º de abril de 2013 “Por el cual se incorpora en la planta de personal Docente y Directivo Docente administrada por la Secretaría de Educación de Tunja, a un Directivo Docente en cumplimiento del convenio interadministrativo celebrado entre el Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación y el Municipio de Tunja, sin solución de continuidad”, se incorporó a HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ como Rector, con nombramiento en propiedad, para prestar sus servicios en la Institución Educativa Técnica Agropecuaria Libardo Cuervo Patarroyo, y en la actualidad es el Rector de la Institución Educativa Rural del Sur de Tunja.
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La Institución Educativa Rural del Sur es un establecimiento educativo de educación formal, adscrito a la Secretaría de Educación del municipio de Tunja.
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Dentro de los 12 meses anteriores a la elección de la demandada, el señor MOLANO SÁNCHEZ, en calidad de representante de la referida institución educativa, celebró varios contratos, según se advierte en la plataforma Secop I.
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El Rector MOLANO SÁNCHEZ es ordenador del gasto, con cargo a recursos provenientes del sistema general de participaciones.
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Fallo de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 21 de enero de 2019 declaró la nulidad de la elección de KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS como CONCEJAL DE TUNJA para el período 2020-2023.
En dicha providencia, dictada en el curso de la audiencia inicial, el Tribunal expuso las siguientes consideraciones:
Señaló que KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS estaba inhabilitada para ser elegida como Concejal de Tunja para el período 2020-2023, conforme con la causal prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en razón a que su padre, HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ fungió como Rector de la Institución Educativa Rural del Sur y, en consecuencia, ejerció autoridad administrativa, dentro de los 12 meses anteriores a la elección de la demandada.
El Tribunal consideró que se acreditaron los elementos que configuran la causal de inhabilidad referida, así:
En cuanto al elemento de parentesco o vínculo, sostuvo que, conforme al registro civil que obra en el proceso y que es una prueba válida para acreditar el parentesco, está demostrado que KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS es hija de HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ, de manera que entre ellos existe una relación en el primer grado de consanguinidad.
Precisó que la finalidad de la causal es evitar que el candidato pueda verse beneficiado de la condición de su pariente, comprometiendo así la igualdad y la transparencia en la contienda electoral, lo que resulta predicable respecto de la relación del primer grado de consanguinidad.
Respecto al elemento objetivo o de autoridad, el Tribunal indicó que, de conformidad con el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, la dirección administrativa corresponde a una facultad a cargo no solo de los alcaldes, sino de los funcionarios vinculados al ente territorial que ejercen funciones de ese tipo, como la celebración de contratos o convenios.
Trajo a colación la sentencia de 28 de julio de 2016, expediente 2015-00377-01, de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que se explicó que la referida norma se conforma de dos criterios: i) orgánico, el cual hace referencia a los cargos que, de acuerdo con lo previsto en la ley, son propios de la autoridad administrativa; y ii) funcional, que corresponde a la capacidad de adoptar decisiones frente a varios aspectos: manejo de personal vinculado con la institución, ordenación del gasto y facultad para investigar faltas disciplinarias, entre otras.
Manifestó el juez de primera instancia que, de conformidad con las pruebas que obran en el proceso, que por Decreto 0157 de 1º de abril de 2013, el Alcalde de Tunja incorporó a HENRY EDUARDO MOLANO SÁNCHEZ como directivo docente, esto es, rector en propiedad, de la Institución Educativa Técnica Agropecuaria Libardo Cuervo Patarroyo, cargo del que tomó posesión en la misma fecha.
Agregó que, según la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, bajo el criterio funcional, los rectores de los establecimientos educativos ejercen autoridad administrativa, pues así se desprende de varias de las funciones previstas en el artículo 10 de la Ley 715 de 2001, entre ellas, se destacan:
Representar el establecimiento ante las autoridades educativas y la comunidad escolar; realizar el control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y reportar las novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces; administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos; participar en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva; distribuir las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia; realizar la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo; imponer las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario de conformidad con las normas vigentes y administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen.
Agregó que la Sección Primera también ha sostenido que, dadas las funciones que tiene a su cargo, el rector de una institución educativa, ejerce funciones propias de la autoridad administrativa, como ejercer la facultad disciplinaria, encargar en caso de vacancias temporales, administrar el fondo de servicio educativo y los recursos que le sean asignados, entre otras.
Igualmente, el Tribunal destacó que, en lo referente a las funciones como ordenador del gasto del Fondo de Servicios Educativos, i) el artículo 2.3.1.6.3.3. del Decreto 1075 de 2015, señala que “[e]l rector o director rural en coordinación con el consejo directivo del establecimiento educativo estatal administra el Fondo de Servicios Educativos de acuerdo con las funciones otorgadas por la Ley 715 de 2001”; ii) el artículo 2.3.1.6.3.4. prescribe que el rector o director rural es el ordenador del gasto de dicho fondo; y iii) el artículo 13 de la Ley 715 dispone que el rector o director celebrará los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a los Fondos, en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos.
Explicó que, según la jurisprudencia de la Sala Electoral, la función de ordenador del gasto de los Fondo de Servicios Educativos es propia de la autoridad administrativa, pues...
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