Concepto Nº 362-2016 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 12-09-2016
| Fecha | 12 Septiembre 2016 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo que acepto la renuncia del cargo de libre nombramiento y remoción
COMPETENCIA NOMINADORA-Frente a los cargos de libre nombramiento y remoción
El Tribunal negó las pretensiones de la demanda porque encontró que la desvinculación del actor se dio dentro las competencias del nominador frente a un cargo de libre nombramiento y remoción. En cuanto a la idoneidad de la persona que lo reemplazó no se aportó prueba alguna en tal sentido y que ese asuntó debió demostrarse, nada de ello puede considerarse como un hecho notorio.
FACULTAD DISCRECIONAL-Del nominador en cargos de libre nombramiento y remoción/FACULTAD DISCRECIONAL-Del nominador según regulación legal
Para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en el parágrafo 2º, inciso 2º del artículo 41, señala que la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleo de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuara mediante acto no motivado.
FACULTAD DISCRECIONAL-Del nominador en cargos de libre nombramiento y remoción según jurisprudencia del Consejo de Estado/FACULTAD DISCRECIONAL-Del nominador no puede conducir a la cruda arbitrariedad según jurisprudencia del Consejo de Estado
DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Procedente de forma inmotivada en cargos de libre nombramiento y remoción/DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Facultad discrecional no es omnímoda según jurisprudencia del Consejo de Estado
Sobre la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia ha sostenido que es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad.
No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”
También ha explicado la jurisprudencia que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público.
DESVIACIÓN DE PODER-No aplica por solicitud previa de la renuncia en cargos de libre nombramiento y remoción según Jurisprudencia del Consejo de Estado
RENUNCIA PROTOCOLARIA-Conocida para cargos de libre nombramiento y remoción según Jurisprudencia del Consejo de Estado
SOLICITUD DE RENUNCIA-Para no hacer uso de la facultad discrecional de la insubsistencia según Jurisprudencia del Consejo de Estado
SOLICITUD DE RENUNCIA-No invalida la decisión de la administración de retirarlo del empleo
Para el caso el actor no demostró que su desvinculación hubiera tenido un motivo distinto a que la nueva administración insinuó su renuncia para conformar un nuevo equipo de trabajo con el personal de confianza que permite tener este tipo de empleos. El solo hecho de haberle insinuado la renuncia a través de la Secretaria General de la entidad no invalida la decisión de la administración de retirarlo del empleo ni puede ser considerada como un procedimiento indebido e ilegal y con desviación de poder, pues el procedimiento que se adelantó fue que el actor renunciara como un acto de cortesía para no utilizar la medida drastica de la insubsistencia. De manera que, como lo ha sostenido la jurisprudencia no puede entenderse que solicitar la renuncia sea un acto de desviación de poder que invalide la desvinculación del servidor y anule la decisión de la administración.
PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-No sirven para infirmarlo por las apreciaciones subjetivas
En el mismo sentido el demandante afirma que con la designación de su reemplazo se desmejoró el servicio porque no reunía los requisitos académicos y legales para ocuparlo, lo antes expresado corresponde a apreciaciones subjetivas que no sirven para infirmar la presunción de legalidad del acto acusado, pues no demostró que ello fuera así, en expediente no obra prueba alguna sobre las condiciones académicas y legales de la persona que lo reemplazó y las solas suposiciones del actor no invalidan el acto demandado.
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Concepto No. 362-16
IUS 336226-2016
Bogotá D. C., 12 de septiembre de 2016
Doctor
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
CONSEJERO PONENTE
SECCIÓN SEGUNDA.
H. CONSEJO DE ESTADO
E S. D.
Referencia: 250002342000201200073 01
No. Interno: 3863-2013
Actor: Mauricio Fernando Solano Sánchez
Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Asunto: Apelación Sentencia
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Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora.
I. ANTECEDENTES
1. DEMANDA Y SU REFORMA
1.1. PRETENSIONES
El señor Mauricio Fernando Solano a través de apoderado interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA, con el fin de que el Juez Contencioso declare la nulidad del Decreto 036 del 18 de enero de 2012 proferido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, le aceptó la renuncia del cargo de Gerente de la entidad descentralizada Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá. De igual manera, se declare la nulidad del acto de notificación.
Que como consecuencia de la declaratoria anterior y se ordene el reintegro inmediato del señor Mauricio Fernando Solano Sánchez en el cargo que venía ocupando.
Que se ordene el pago de todos y cada uno de los sueldos, primas legales, extra legales y todos y cada uno de los factores salariales devengados por el señor Mauricio Fernando Solano Sánchez.
Se le de aplicación a los artículos 176 a 178 del CCA.
Si hay oposición se condene en costas a la entidad demandada.
1.2 HECHOS
Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos:
El actor fue nombrado Gerente General de la entidad descentralizada del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, mediante Decreto 169 del 4 de mayo de 2009. De profesión abogado y administrador de empresas, especialista y magister en seguridad y defensa nacional de la Escuela Superior de Guerra. Era la persona idónea y con un perfil profesional, acorde para dicho cargo, de tan vital importancia para la ciudad, es decir, la seguridad ciudadana.
Estuvo en el cargo desde el 6 de mayo de 2009 hasta el 17 de enero de 2012. Vino la nueva administración y la Directora de Gestión Corporativa lo llamó varias veces por solicitud del Secretario General y le pidió la renuncia sin haber cometido ninguna irregularidad.
Por presiones y constreñimiento indebido e ilegal de estos funcionarios se vio obligado a presentar la renuncia del cargo, de la situación se informó al señor Alcalde que no prestó atención y aceptó la renuncia mediante el decreto demandado. A los pocos días nombró al señor Polo Ávila que no cumplía con los requisitos académicos ni legales. En cambio el señor Solano Sánchez contaba con la mejor hoja de vida.
El nombramiento del nuevo funcionario sin tener las calidades afecto la seguridad de la ciudadanía.
1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
La parte actora estima que el acto demandado fue expedido con desconocimiento de los artículos 2, 25, 29 y 122 de la Constitución Política; y el estatuto orgánico de Bogotá.
La jurisprudencia ha sido constante y reiterativa en el sentido de que la facultad de libre nombramiento y remoción no es una atribución que goce de discrecionalidad plena sino que como toda competencia discrecional es parcialmente reglada. Como tal es una función que puede ser objeto de control judicial.
Con la desvinculación del demandante se afectó el servicio pues quedó desprotegida la seguridad ciudadana.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La apoderada de la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda por lo siguiente:
El cargo que ocupaba el demandante es de libre nombramiento y remoción, el cual no goza de fuero de estabilidad alguno, por lo que a la luz de la jurisprudencia es perfectamente viable que al producirse cambios en la administración el nuevo jefe solicite o insinué la renuncia de los antiguos funcionarios del nivel directivo para dar paso al nombramiento de los empleados su absoluta confianza con quienes gestionara y pondrá en marcha su programa de gobierno, sin que esta...
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