Concepto Nº 37 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 19-02-2010
| Fecha | 19 Febrero 2010 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 17585
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Referencia: 25000232700020070015201
Radicado: 17585
Asunto: Aportes Parafiscales - SENA
Actor: VERGEL INGENIEROS ASOCIADOS LTDA. – VERING
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, previa visita, profirió la Resolución 2265 del 1 de septiembre de 2006 mediante la cual ordenó a la sociedad Vergel Ingenieros Asociados Ltda. – VERING, el pago de $207’377.000 por aportes parafiscales dejados de pagar correspondientes a los años 2002 a 2005.
Dicha decisión fue confirmada con la Resolución 3705 del 6 de diciembre de 2006 al decidir el recurso de reposición y negar el de apelación por improcedente.
2. La sociedad acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de que se declarara que no está obligada al pago ordenado y, en tal caso, que se aplique sobre el 0.5% de las obras subcontratadas.
Citó como normas quebrantadas los artículos 29 y 238 Constitucionales; 35, 84 del C.C.A.; la ley 21 de 1982; la ley 68 de 1923; los Decretos 2375 de 1974; 083 de 1976 y 1046 de 1983.
En el concepto de violación indicó que las normas invocadas en la Resolución 2265 demandada no tienen relación con el contenido de la misma; que incurrió en falta de motivación porque sus fundamentos fueron modificados en el acto que decidió el recurso de reposición; que algunas etapas de construcción de las obras las desarrollan subcontratistas, a quienes les corresponde pagar los aportes; y que no se siguió el procedimiento para el recaudo y control de éstos previsto para el FIC.1
3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 22 de enero de 2009, declarando la nulidad de la actuación demandada y dispuso que no procedía el valor cobrado en ésta.
Estableció que la Resolución 2265 se refirió a la obligación a cargo de la actora de pagar un aporte como empleadora equivalente al 2% sobre la nómina mensual (leyes 21/1982 y 68/1923) y que sólo en el acto que decidió el recurso de reposición tuvo en cuenta que debía pagar como contratista o dueña de las obras el 0.5% por estar dedicada a la construcción (Decretos 2375/1974 y 083/1976), razón por la que esa falta de correspondencia entre tales actos vulneraba el derecho de defensa y el debido proceso, porque en este último caso el SENA no había seguido el trámite establecido para calcular el respectivo aporte.
4. La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en que en la visita realizada antes de la Resolución 2265 con participación de la actora, estableció a cargo de ésta la obligación de pagar los aportes parafiscales por concepto de los subcontratos de construcción de obras con base en las leyes que regulan los aportes en general, pero como la actora en el recurso gubernativo dijo que esa obligación era de los subcontratistas, el SENA, al decidirlo, esgrimió las normas especiales que la regulan, es decir que amplió el sustento jurídico, lo cual no significa que hubiera modificado los fundamentos de dicha Resolución.
Reitera que los responsables de dicha obligación son los empleadores de la construcción, bien sea que ejecuten la obra directamente o mediante subcontratistas, según lo dispone el Decreto 083 de 1976, y que en este caso la actora atribuyó esa responsabilidad a éstos últimos, pero ninguno de los dos ha cumplido con el pago de aportes, el cual no se puede eludir mediante contratos civiles de obra.
Considera que si bien se debe liquidar el 2% del valor pagado por mano de obra porque fue el registrado en la contabilidad (artículo 9 Decreto 083/1976) y no el 0.5% sobre el total de las obras (artículo 4 inciso 2 Decreto 2375/1974), previsto cuando aquel no se especifica, en todo caso son equivalentes.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Atendiendo los argumentos expuestos por el apelante, es preciso establecer si la entidad demandada, al decidir el recurso gubernativo interpuesto, no modificó los fundamentos del acto definitivo sino que los amplió y, en tal caso, si la actora está obligada al pago de los aportes relacionados con la industria de la construcción y el porcentaje que le corresponde.
1. La motivación de los actos.
El artículo 35 del C.C.A. prevé que luego de dar oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas disponibles, la Administración procederá a tomar la decisión, la que deberá ser motivada, al menos en forma sumaria, si afecta a particulares.
Del precepto anterior se desprende que una adecuada motivación debe considerar los argumentos planteados por el interesado, así como las pruebas aportadas, y con fundamento en ellos la Administración toma una decisión, la cual deberá ser razonada y referida a todos los asuntos que hubieren sido planteados en la actuación, así sea en forma...
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