Concepto Nº 37 Procuraduria 7 Delegada ante Consejo de Estado, 26-02-2020
| Fecha | 26 Febrero 2020 |
| Emisor | Procuraduria 7 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
RECURSO DE SUPLICA-Contra decisión que acepto el retiro de la demanda electoral contra la elección del Gobernador del Departamento del Putumayo
RECURSO DE SUPLICA-Procedencia
En efecto, según el artículo 246 del CPACA, el recurso de súplica procede contra los autos que, por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de un proceso de única instancia, como el de la referencia.
RECURSO DE APELACION-Procedencia
De acuerdo con el numeral 3º del artículo 243 del CPACA, el recurso de apelación procede contra los autos que pongan fin al proceso, dentro de los cuales, sin duda, está el auto que acepta el retiro de la demanda, en tanto, con este se termina la actuación, independiente de si ya se ha trabado o no la Litis, punto que, también será objeto de análisis en este recurso.
RECURSO DE SUPLICA-Procedencia contra el auto que pone fin al proceso, dictado por el magistrado sustanciador en única instancia
En ese orden, contra el auto que pone fin al proceso, enunciado en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA dictado por el magistrado sustanciador en única instancia, como en este caso, procede el recurso de súplica, en tanto estos hacen parte de la regla del artículo 125 del mismo estatuto, según la cual el auto que pone fin al proceso debe ser dictado, cuando se trate de procesos de única instancia, por el ponente, caso en el cual, se garantiza la posibilidad de recurso ante la respectiva sala. En tratándose de procesos de primera instancia, la decisión debe ser de sala, evento en el cual, en aplicación del artículo 243 del CPACA, este será apelable ante el superior.
…Negar la posibilidad de súplica frente al auto que pone fin al proceso cuando se trata de procesos de única instancia, sería admitir que esta clase de decisiones, a diferencia de los procesos de doble instancia, son del resorte exclusivo del ponente, pese a que, con él, el Estado pierde la competencia para seguir conociendo del asunto.
DEMANDA- Procedencia del retiro
En términos generales como se explicará en otro aparte de este recurso, se ha entendido que el retiro de la demanda procede antes que se trabe la Litis, razón por la que se entiende que, con el retiro, no hay proceso en tanto debe entenderse que nunca hubo controversia.
DEMANDA-Diferencia entre retiro y el desistimiento
Ha sostenido que el retiro es procedente siempre que no se haya trabado la litis, mientras que el desistimiento se entiende que es el que se produce, cuando ya existe proceso y se permite hasta antes de que se profiera el fallo, en los medios de control diferentes al electoral.
DEMANDA-Retiro en asuntos electorales
Es por ello que, si la acción electoral es pública y la presentación de la demanda se hace en ejercicio del interés general y no particular, este interés no puede quedar sujeto al momento de la notificación de la demanda al demandado, en tanto ello puede dar lugar a una serie de conductas o actuaciones que pueden poner en riesgo la prevalencia de ese interés general. Por tanto, la notificación de la demanda al demandado debe dejar ser el elemento esencial para determinar la procedencia o improcedencia de la figura del retiro.
Bajo ese raciocinio, resulta extraño que se admita que, en este medio de control se pueda retirar la demanda, pues ello es admitir que los intereses del demandado se pueden anteponer al interés general que está implícito en este medio de control, en donde una vez radicada la demanda, debe ser la jurisdicción y no quien hace uso del medio de control la que ponga fin a la controversia, definiendo si el demandado puede o no ostentar el cargo para el cual fue electo.
DEMANDA-Diferencia entre retiro y el desistimiento según la jurisprudencia del Consejo de Estado
Así mismo, la Sección Quinta ha diferenciado ente el retiro de la demanda del desistimiento que, por mandato del artículo 280 del CPACA, no es viable en los procesos electorales.
Ha sostenido que el retiro es procedente siempre que no se haya trabado la litis, mientras que el desistimiento se entiende que es el que se produce, cuando ya existe proceso y se permite hasta antes de que se profiera el fallo, en los medios de control diferentes al electoral.
DEMANDA-Desistimiento improcedente en asuntos electorales según jurisprudencia del Consejo de Estado
Para esta delegada, dada la naturaleza de la acción electoral y los principios que resguarda, no es procedente la aplicación de la norma que regula el retiro de la demanda en los procesos ordinarios…
… Dicho argumento, resulta contradictorio, pues el interés del actor se advierte no en el hecho que se notifique al demandado, sino en la mera presentación de la demanda en beneficio de la comunidad en general para determinar si una elección, en este caso de carácter popular, está viciada por alguna de las causales establecidas en el ordenamiento jurídico, es decir, no se puede contraponer un interés privado en esta clase de actuaciones que, a diferencia de otras controversias, no existe.
…La Sección ha entendido que, el desistimiento y el retiro son figuras diferentes y que aquél no está permitido en razón a que el proceso electoral reporta interés a toda la comunidad, por lo que fue expresamente prohibido en el artículo 280 del CPACA. Igualmente ha señalado que el retiro sí es procedente porque se acepta siempre y cuando no se haya trabado la litis
ACCION ELECTORAL-Naturaleza
La nulidad electoral es una acción pública, calidad que adquiere, entre otras razones, porque cualquier persona puede presentar la demanda la que, desde su interposición, entiende el Ministerio Público, activa el derecho del electorado y la comunidad en general a saber si, en efecto, el acto demandado es contrario o no a los principios que rigen nuestra democracia y los valores que deben guiar a quienes encarnan el principio democrático. Es por ello que el demandante una vez ejerce este medio de control solo puede reformar, modificar la demanda, pero no retirarla, en tanto es al juez electoral al que le corresponde definir si le asiste la razón a este, a efectos de dotar de seguridad jurídica y transparencia la decisión contenida en el acto electoral.
Bogotá D.C., 26 de febrero de 2020
Concepto No. 00037
Doctora
ROCIO ARAÚJO OÑATE
Magistrada Sustanciadora
Consejo de Estado-Sección Quinta
E. S. D.
Radicación: 11001-03-28-000-2020-00011-00
Demandante: JOSÉ BASANTE MUÑOZ
Demandado Buanerges Florencio Rosero-GOBERNADOR DEL PUTUMAYO para el período 2020-2023.
Respetada Magistrada:
En mi condición de Agente del Ministerio Público y, dentro del término legal conferido para el efecto, interpongo recurso de reposición y, en subsidio de súplica, contra el auto de 7 de febrero de 2020, por medio del cual se aceptó el retiro de la demanda de la referencia.
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ANTECEDENTES
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Hechos
1.1.1. El 27 de octubre de 2019 se celebraron las elecciones para la escogencia de mandatarios departamentales, distritales y municipales.
1.1.2. En el departamento del Putumayo se declaró como gobernador a Buanerges Florencio Rosero.
1.1.3. El 13 de diciembre de 2019, el ciudadano JOSÉ BASANTE MUÑOZ radicó ante la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, demanda de nulidad del acto de elección de Florencio Rosero, con solicitud de suspensión provisional.
1.1.4. Por auto de 23 de enero de 2020 se ordenó el traslado al demandado de la solicitud de suspensión provisional, por el término de 5 días.
1.1.5. En el mencionado término presentaron intervenciones el apoderado del demandado, la Registraduría del Estado Civil y esta agencia del Ministerio Público. Adicionalmente la Red de Veedurías presentó coadyuvancia en relación con la parte demandada.
1.1.6. El 5 de febrero de 2020, el ciudadano JOSÉ BASANTE MUÑOZ radicó escrito en el que solicitó el retiro de la demanda.
1.1.7. Por auto de 7 de febrero de 2020, se aceptó el retiro de la demanda atendiendo al criterio reiterado de la Sección
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CONSIDERACIONES DE LA PROCURAURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
2.1. Discusión sobre el recurso procedente en el caso de la referencia
De acuerdo con el numeral 3º del artículo 243 del CPACA, el recurso de apelación procede contra los autos que pongan fin al proceso, dentro de los cuales, para esta Agencia del Ministerio Público debe enlistarse el auto que acepta el retiro de la demanda, en tanto, con este se termina la actuación, independiente de si ya se ha trabado o no la Litis, punto que, también será objeto de análisis en este recurso.
En efecto, según el artículo 246 del CPACA, el recurso de súplica procede contra los autos que, por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de un proceso de única instancia, como el de la referencia.
Conviene poner de presente que el Ministerio Público...
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