Concepto Nº 4 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 15-01-2007
| Fecha | 15 Enero 2007 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Alegato 04
Bogotá D.C., 15 de enero de 2007
Doctor
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
CONSEJERO PONENTE
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”
H. CONSEJO DE ESTADO
E S. D.
REFERENCIA:25000232500020040713701
N°. Interno 1667-2006
ACTOR: ÁLVARO ERNESTO GAITÁN QUINCHE
DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL
ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
ASUNTO: APELACIÓN
__________________________________________
Procede esta Agencia del Ministerio Público dentro del término legal a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por ÁLVARO ERNESTO GAITÁN QUINCHE.
1. DEMANDA
1.1 PRETENSIONES
El ciudadano ÁLVARO ERNESTO GAITÁN QUINCHE, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad del acto administrativo N°. 262031-CED-DIPER-SJU-702 del 8 de julio de 2004, suscrito por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual niega el reconocimiento y pago del subsidio familiar indexado y con intereses moratorios durante el periodo en que se desempeñó como coronel del Ejército Nacional en servicio activo, es decir, en el periodo comprendido entre diciembre de 1996 y febrero de 2004.
Fundamentó su solicitud, en que el subsidio familiar es una prestación de tracto sucesivo, que le fue reconocida inicialmente mediante Resoluciones N°s. 2673 del 19 de octubre de 1982, 5488 del 12 de diciembre de 1985, 2562 del 20 de mayo de 1986 y 0398 del 30 de julio de 1990, por contraer matrimonio y el nacimiento de sus tres hijos, razón por la cual, desde ese momento se convirtió en un derecho adquirido, percibiéndola sin interrupción desde la mencionada fecha hasta el mes de diciembre de 1996. Cuando el actor ascendió al grado de coronel, el Comando del Ejército suspendió inconsultamente el subsidio aludido sin dar explicación alguna, guardando silencio hasta febrero de 2002, fecha en la que el demandante se retiró del servicio activo.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento, ordenar al Ministerio de Defensa Nacional-Comando Ejército Nacional el reconocimiento y pago del subsidio familiar indexado y con intereses moratorios a partir del 20 de diciembre de 1996 hasta el 8 de febrero de 2002, con el consiguiente reajuste de sus prestaciones dejadas de cancelar al no contabilizarse dicha prestación en el lapso mencionado, incrementando mensualmente dichas sumas por ser pagos de tracto sucesivo, según lo establecido en los Decretos 2337 de 1971, 0612 de 1977, 089 de 1984, 095 de 1989, 1211 de 1990.
1.2 HECHOS
1°- Refiere la demanda que el subsidio familiar para las Fuerzas Militares fue creado mediante D.L. 0325 de 1959, siendo reconocido sucesivamente en la L. 126 de 1959 y los D. 2337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984, 095 de 1989 y 1211 de 1990, disposiciones que fueron transcritas textualmente por el apoderado.
2°- El demandante contrajo matrimonio con Blanca Inés Navarro Mejía, el 12 de junio de 1982, razón por la cual le fue reconocido el mencionado subsidio en un porcentaje del 30% el 19 de octubre de 1982, mediante Resolución 2673, con retroactividad a la fecha de boda.
El actor tuvo tres hijos, por lo que el subsidio mencionado llegó al tope del 43%.
3°.- El accionante ascendió al grado de teniente coronel del Ejército Nacional el 20 de diciembre de 1991. Durante el lapso comprendido entre el 20 de diciembre de 1991 y el 20 de diciembre de 1996, percibió en su totalidad el subsidio familiar reconocido, es decir el 43% de su sueldo básico mensual, como prestación periódica o de tracto sucesivo. De igual manera, percibió todas las primas correspondientes a su grado y especialidades, de conformidad con las normas vigentes.
4.- El Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 33 de 1995, determinando en forma común en el artículo 1° los sueldos básicos de los oficiales de las FF. MM., en cada uno de los años mencionados. Concretamente respecto de los tenientes coroneles o capitanes de fragata, se especificó el valor del incremento mensual, sin mencionar las primas y subsidios.
5.- El profesional del derecho transcribió en el libelo demandatorio el artículo 1° de los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 062 de 1999, con lo que quiso demostrar que no sólo con la aplicación del D. 107 de 1996 se propició el desconocimiento y suspensión del subsidio familiar solicitado en el sub judice, sino que la sucesiva normatividad dictada en el mismo sentido y con los mismos fines, produjo similares efectos.
6.- Al aplicar al demandante en su condición de C, los decretos mencionados, desde el 20 de diciembre de 1996 se le desconoció su derecho a seguir percibiendo el subsidio familiar. Anomalía que perduró hasta el 8 de febrero de 2002, fecha en que se retiró del servicio activo.
Precisó el profesional del derecho que el aludido subsidio, aunque es una prestación social, no tiene el carácter de prima, pues estas últimas están taxativamente señaladas en los artículos 84, 87, 90, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 100, 101 y 102 del Decreto 1211 de 1990. Sin embargo, el subsidio familiar no tiene el carácter de prima, pues constituye un auxilio o ayuda económica que se otorga a la persona titular del derecho por estar casada y haber tenido descendencia dentro o fuera de la sociedad conyugal. Prestación esta otorgada exclusivamente en beneficio de la familia, para que esta pueda satisfacer sus necesidades básicas.
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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
El libelo expuso el concepto de violación de los artículos 1, 2, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 1, 2 y 4 de la Ley 4ª de 1992; los artículos 1 y 3 de los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 058 de 1998, 062 de 1999. Los artículos 73, 79 y 158 de los Decretos 2724 de 2000, 1463 de 2001 y 745 de 2000.
Así mismo indicó que fue desconocido el Código Contencioso Administrativo y el concepto sobre subsidio familiar emitido por la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional en el Oficio N°. 0076-MDLNG-310 del 23 de junio de 1999.
Señaló el apoderado del actor que la entidad demandada al expedir el acto administrativo complejo acusado incurrió en el vicio de falsa motivación, toda vez que la Ley 4ª de 1992 al estipular que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la ley o en los decretos que dicte el gobierno nacional en desarrollo de la misma, carecerán de todo efecto y no creará derechos adquiridos.
Resalta que en el caso sub judice hay un desconocimiento sistemático de normas constitucionales y legales. Que los derechos de igualdad, al trabajo, a la seguridad social, derechos adquiridos y los fines esenciales del Estado Social de Derecho fueron conculcados por el Ministerio de Defensa Nacional.
Adujo que la entidad demandada al no reconocer y pagar el subsidio familiar solicitado, desconoció el principio de los derechos adquiridos, por cuanto éste ya había sido reconocido a favor del actor desde 1982, en un 43% conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 60 del decreto 2337 de 1971, 66 del Decreto 612 de 1977, 74 del Decreto 89 de 1984, 77 del Decreto 95 de 1989 y 79 del Decreto 1211 de 1990.
Considera que las disposiciones contenidas en el Decreto 1211 de 1990 no fueron modificadas por los decretos expedidos con fundamento en la Ley 4ª de 1992, tales como los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997 y 058 de 1998, pues si bien, mediante dichas normas se reajustaron los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las FF. MM., ello no implica el desconocimiento de los derechos adquiridos.
Precisó que el subsidio familiar como derecho adquirido no podía ser restringido o suspendido a motu propio por parte de la administración, pues su mandante no se encontraba en los dos eventos contenidos en los artículos 80 y 81 del decreto 1211 de 1990, disminución o extinción, siendo que es otro de los componentes del género de asignación mensual.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El apoderado del Ministerio de Defensa Nacional, se opuso a las pretensiones la demanda.
Sustentó sus argumentos en múltiples sentencias relacionadas con el principio de igualdad, entre otras, las providencias C-654 del 3 de diciembre de 1997. M. P. DR. Antonio Barrera C. C-479 de 1.998 y la C-888 del 22 de octubre de 2002. M. P. Dr. Manuel José Cepeda.
Apoyándose en el concepto emitido por la Oficina Jurídica de la entidad demandada mediante oficio 9053 MDNV del 7 de julio de 2003, señaló que el gobierno nacional con fundamento en las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992 está autorizado para modificar el régimen salarial y prestacional de las Fuerzas Militares dispuesto en el Decreto...
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