Concepto N° 4201912000006632, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 17-12-2019
| Año | 2019 |
| Fecha | 17 Diciembre 2019 |
| Número de oficio | 4201912000006632 |
| Materia | ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS - LEY 1508 DE 2012 |
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Finalidad – Definición – Regulación
Las Asociaciones Público Privadas “son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”, como lo estatuye el artículo 1 de la Ley 1508 de 2012.
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Aplicación
El esquema APP podrá emplearse por las entidades estatales cuando en “en la etapa de estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución”, como lo exige el artículo 4 de la Ley 1508 de 2012. Corresponderá a las entidades estatales definir la modalidad de selección, la tipología contractual y demás condiciones en que se va a involucrar en el tráfico jurídico convencional para satisfacer una necesidad de interés colectivo, todo lo cual debe estar soportado en los documentos de estructuración del proyecto. En opinión de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente las entidades estatales no están irreflexivamente obligadas a contratar mediante el esquema APP, pues acudir a él o a las demás modalidades previstas en la ley, incluidas las descritas en la Ley 142 de 1994, depende del resultado de la planeación del contrato. No se puede perder de vista que corresponde a las entidades estatales definir la modalidad de selección, la tipología convencional y demás condiciones en que se va a involucrar en el tráfico jurídico convencional para satisfacer una necesidad de interés colectivo, todo lo cual debe estar soportado en los documentos de estructuración del proyecto.
LEY 1508 DE 2012 – Aplicación – Entidades descentralizadas – Sector central – Orden territorial
En criterio de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente el artículo 34 de la Ley 1508 de 2012 aplica tanto a las entidades que hacen parte del sector central de la Administración pública, como a las que componen el orden descentralizado territorial, funcional o por servicios, en la medida en que el legislador le asignó la obligación de preparar el estudio para definir si celebra un nuevo contrato o recibe el mismo por reversión, “a la entidad pública contratante”, sin distinción que pueda eximir de tal deber a unas u otras según tengan o no personería jurídica.
Bogotá D.C., 17/12/2019 Hora 13:25:38s
N° Radicado: 2201913000009321
Señor
Edwin López Fuentes
Radicación: Respuesta a la consulta 4201912000006632
Temas: Asociaciones Público Privadas – APP
Tipo de asunto consultado: No entrega de la garantía única de cumplimiento Cordial saludo
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 26 de septiembre de 2019 en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto-Ley 4170 de 2011, en los siguientes términos:
- Problemas planteados
-
“[¿]Como (SIC) debe (SIC) interpretarse las opciones previstas en el artículo 34 de la Ley 1508/12? Sin perjuicio de la opción de dejar que el proyecto revierta a la Nación,
¿debe la entidad aplicar el esquema APP, en todos los casos, cuando el contrato de concesión vigente llegue a su culminación? (SIC) o podría aplicar el viejo esquema de la Ley 142/94, esto es, constituir E.S.P. mixtas?”.
-
“En virtud a que el articulo (SIC) 34 de la Ley 1508/12 utiliza la expresión “Nación”, en la opción de revertir el proyecto, se pregunta, [¿]si este artículo aplica para las entidades territoriales?”.
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“[¿]Si una entidad territorial constituye una sociedad de economía mixta organizada como E.S.P. en los términos de la Ley 142/94, como esquema de prestación de servicios, ello, sería procedente frente a la Sentencia C-736/07, en donde la Corte Constitucional concluyó que las E.S.P. mixtas no son equiparables a las sociedades de economía mixta?”.
- Consideraciones
Antes de responder las preguntas formuladas, procede hacer una serie de reflexiones en relación con: i) el régimen de las Asociaciones Público Privadas, en adelante APP, y la aplicación del artículo 34 de la Ley 1508 de 2012 y ii) las empresas prestadoras de servicios Públicos domiliciarios, en adelante, E.S.P.
- Las Asociaciones Público Privadas
Las Asociaciones Público Privadas “son un instrumento de vinculación de capital privado1, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”, como lo estatuye el artículo 1 de la Ley 1508 de 2012.
Conviene destacar que los contratos de concesión, regulados en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 19932, se encuentran comprendidos dentro del esquema APP, como lo prevé expresamente el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012.
La Ley 1508 de 2012 y, por ende, las APP, resulta aplicable en aquellos contratos en los cuales “las entidades estatales encarguen a un...
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