Concepto N° 4201913000006813, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 18-12-2019
| Año | 2019 |
| Fecha | 18 Diciembre 2019 |
| Número de oficio | 4201913000006813 |
| Materia | SUSCRIPCIÓN DE CONTRATO - CONTRATO COMERCIAL |
SUSCRIPCIÓN DE CONTRATO – Trabajador en misión – Empresas usuarias – Naturaleza – Efectos jurídicos
Entre el trabajador en misión y la entidad usuaria o beneficiaria del servicio no existe vínculo contractual o laboral, por cuanto el empleador de los trabajadores en misión es la empresa de servicios temporales y no la entidad estatal usuaria.
CONTRATO COMERCIAL – Empresa de servicios temporales – Empresas usuarias
El contrato suscrito entre una entidad estatal, y la empresa de servicios temporales es un contrato estatal. Por lo tanto, de acuerdo con los artículos 40 y 41 de la Ley 80 de 1993, para su existencia debe acordarse el objeto, la contraprestación y constar por escrito. Así mismo, deberá contener las estipulaciones que correspondan a su naturaleza, de acuerdo con las normas civiles, comerciales, la Ley 80 de 1993, las reglas especiales definidas en la Ley 50 de 1990 y las normas que las reglamenten. Respecto a los requisitos de validez, el contrato no debe incurrir en alguno de los supuestos de nulidad absoluta previstos en el artículo 44 y 45 de la Ley 80 de 1993. Finalmente, tenga en cuenta que el efecto derivado del perfeccionamiento del contrato estatal está dado por el artículo 1602 del Código Civil, esto es, “es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Bogotá D.C., 18/12/2019 Hora 9:42:12s
N° Radicado: 2201913000009383
Señor
Juan Carlos Rodríguez MesaProfesional Senior
Gerencia de Defensa Judicial Banco Agrario de Colombia Carrera 8 No 15 – 43
Bogotá D.C.
Radicación: Respuesta a consulta # 4201913000006813
Temas: Prestación de servicios, otros
Tipo de asunto consultado: Contratos con empresas de servicios temporales
Estimado señor Rodríguez,
La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 3 de octubre de 2019, remitida por el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Atención de Consultas en materia laboral de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo mediante radicado No 08SE2019120300000036215, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011.
- Problema planteado
El peticionario contextualiza su consulta en el Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, en lo relacionado con la posibilidad que tienen los empleadores para contratar empresas de servicios temporales. Al respecto solicita aclarar los siguientes interrogantes:
“1. ¿Cuál es la naturaleza y efectos jurídicos del contrato suscrito entre el Trabajador en misión y la empresa usuaria?
“2. ¿Cuáles son los elementos de existencia y de validez del contrato comercial suscrito entre las Empresas de Servicios Temporales y las Empresas usuarias y que efectos genera Inter partes la suscripción del contrato mencionado?”
- Consideraciones
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente es competente para absolver consultas relacionadas con la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública1, por lo cual, los argumentos expuestos en la presente consulta se enmarcarán en el contrato suscrito entre entidades estatales de que trata el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y las Empresas de Servicios Temporales del artículo 71 de la Ley 50 de 1990.
De acuerdo con el artículo 71 de la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales son las que contratan “la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador”.
En primer lugar, se debe determinar si las entidades estatales pueden suplir la necesidad de personal a través de la contratación de empresas de servicios temporales o deben acudir a los mecanismos previstos en la Ley 909 de 2004. Al respecto, el artículo 77 de la Ley 50 de 19902 y el artículo 21 de la Ley 909 de 20043 establecen los eventos en los cuales procede la contratación de empresas de servicios temporales o la creación de empleos de carácter temporal, respectivamente.
Los contratos de servicios temporales únicamente se pueden celebrar en los supuestos definidos por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y en el artículo 2.2.6.5.6. del Decreto 1072 de 2015, los cuales son: i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo, ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.
Por su parte, las entidades que se rigen por la Ley 909 de 2004 pueden contemplar, excepcionalmente en sus plantas de personal, empleos de carácter temporal o transitorio cuando de acuerdo con el artículo 21 de la citada Ley se presentan cualquiera de las siguientes condiciones: i) cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la Administración; ii) desarrollar programas o proyectos de duración determinada; iii) suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; iv) desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.
De la confrontación de las dos normas, es posible identificar que se tratan de supuestos diferentes en cuanto a las causas que dan origen a la necesidad del personal temporal, sin embargo, la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de noviembre de 2014, en el radicado No. 05001-23-33-000- 2012-00275-01 (3222-13) con ponencia de Gerardo Arenas Monsalve, señaló:
(…) considera la Sala que las necesidades de personal temporal de las entidades públicas sujetas al ámbito regulador de la Ley 909 de 2004, deben ser satisfechas mediante la creación de empleos de carácter temporal en las condiciones y con los requisitos previstos en dicha ley, cuando se trate de funciones propias de la entidad que impliquen subordinación y que no puedan suplirse con personal de planta, y no mediante el empleo de otras herramientas jurídicas como lo sería la contratación de servicios personales con terceros, en donde, casi siempre, se presentan condiciones de subordinación en el cumplimiento de las funciones contratadas, que desdibujan el vínculo, y esconden una verdadera relación de trabajo.
En este sentido, es claro para el Consejo de Estado que tratándose de empleos que impliquen subordinación y que no puedan desempeñarse con personal de planta, la entidad debe crear empleos temporales o transitorios dentro de la planta de personal, de acuerdo con las condiciones previstas, y solo cuando se reúnan los presupuestos del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 acudir a los contratos con empresas de servicios temporales.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de noviembre de 2016, en el radicado No. 47977 , con ponencia de Clara Cecilia Dueñas Quevedo, señaló respecto de las tres causales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990: “el contrato comercial celebrado entre la empresa usuaria y la EST debe observar, reconducirse y explicarse en función de estas tres posibilidades de provisión de servicios temporales, lo cual significa que el uso de esta figura para vincular personal en misión en el marco de un proceso que no encaje en estas causales o que desborde los límites en ella previstos, socava su legalidad y legitimidad, y hace desaparecer el sustento contractual- normativo que justifica la presencia de los trabajadores en misión en la empresa beneficiaria”.
Los contratos de servicios temporales, cuando se suscriben con entidades estatales, se enmarcan en los denominados “contratos de prestación de servicios”, definidos en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y son aquellos celebrados para “desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”. La norma precisa que “estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales” y se “celebrarán por el término estrictamente indispensable”, el cual, para el caso de los contratos de servicios temporales, es de seis meses prorrogable hasta por seis meses más4.
De los contratos de servicios temporales se derivan dos tipos de contratos o vinculaciones. Por un lado se encuentra el contrato suscrito entre la...
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