Concepto N° 4201913000007666, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 24-12-2019
| Fecha | 24 Diciembre 2019 |
| Número de oficio | 4201913000007666 |
| Materia | CAPACIDAD JURÍDICA - CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES - CESIÓN DE CRÉDITO |
CAPACIDAD JURÍDICA – Definición – Personas jurídicas – Suscripción – Contratos estatales
La capacidad, de acuerdo a lo establecido en el Código Civil, se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción -artículos 1502, 1503 y 1504-, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo expresado en su objeto social y su forma de creación. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -artículo 6 Ley 80 de 1993-, respecto de quienes pueden celebrar contratos con las entidades estatales
En consecuencia, en el ordenamiento colombiano, pueden celebrar contratos estatales las personas naturales mayores de edad, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar y, por virtud de la ley, también lo pueden hacer los consorcios y uniones temporales.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Naturaleza – No son personas jurídicas – Convenios asociación
Ahora bien, los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas. El artículo 7 de la Ley 80 de 1993 define estos sujetos para la presentación de una oferta por un número plural de interesados en la contratación administrativa
Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente frente a las sanciones que correspondan.
Al no ser los consorcios y uniones temporales personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante. Así lo exige el parágrafo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para que el órgano creado con la constitución del consorcio o unión temporal tenga vocación de resultar el adjudicatario del contrato estatal.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Representación convencional – Representación legal – Regla general – Límites – Facultad
La representación del consorcio o unión temporal es una representación legal distinta la prevista en el derecho privado que es convencional. Lo anterior, toda vez que, la primera se refiere a la representación realizada de forma expresa por la ley, mientras que la convencional surge de un contrato celebrado entre las partes.
El artículo 196 del Código de Comercio establece que, la representación de la sociedad se ajustará a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. A su vez, señala que, las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros.
Conforme a lo anterior, el representante legal de las sociedades comerciales, tienen la facultad celebrar y ejecutar todos los actos y contratos propios del objeto social, esto es que en principio tiene capacidad plena de disposición y decisión en relación con la administración de sus bienes, mientras que la excepción, es que esa capacidad normal de contratación se encuentre restringida, al estar sometida por ejemplo a la autorización de la asamblea general de accionistas o de la junta directiva, ya sea por la naturaleza de los actos, por su cuantía o, por cualquiera otra condición que a bien tengan los contratantes libremente acordar. Por lo tanto, el máximo órgano social de la sociedad tendrá la facultad de limitar ciertas facultades en especial dentro del ámbito de contratación, sin embargo, estas restricciones deberán constar en el registro mercantil; so pena que no sea oponible a terceros.
CESIÓN DE CRÉDITO – Requisitos
Los requisitos para hacer efectiva la cesión de créditos están previstos en la regulación de esta figura contenida en los artículos 1959 a 1966 del Código Civil. En síntesis, los requisitos principales de la cesión son los siguientes: i) la cesión de créditos opera, a cualquier título que se haga, con la entrega del título; ii) si el crédito no consta en un documento, el cedente deberá hacer uno y entregarlo al cesionario; iii) la cesión produce efectos para el deudor y terceros luego de que el cesionario la notifica al deudor o es aceptada por éste; iv) la notificación se hace con exhibición del título o documento creado para el efecto, para lo cual, el título o documento deberá llevar anotado el traspaso del derecho, el cesionario designado y la firma del cedente; v) la falta de notificación de la cesión hace que el deudor pueda pagar válidamente al cedente o que terceros acreedores de éste puedan perseguir el crédito cedido; vi) el cedente a título oneroso será responsable de la existencia del crédito al tiempo de la cesión, pero no de la solvencia del deudor. El cedente a título gratuito no responderá por ninguna de las anteriores circunstancias; vii) las reglas de la cesión de créditos no se aplican a títulos valores regidos por las normas de transmisión del Código de Comercio […].
Bogotá D.C., 24/12/2019 Hora 13:30:13s
N° Radicado: 2201913000009598
Señores
Machado & Machado Asesores Jurídicos Especializados SAS
Radicación: Respuesta a la consulta 4201913000007666
Temas: Consorcios y uniones temporales
Tipo de asunto consultado: Cesión de crédito de un contrato estatal Cordial saludo,
El 13 de noviembre de 2019, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, previa remisión por competencia hecha por la Superintendencia de Sociedades, recibió la presente consulta, presentada vía correo electrónico ante dicha entidad. Esta entidad procede a dar respuesta a la consulta, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, en los siguientes términos:
- Problemas planteados
El solicitante formuló la siguiente pregunta: “El representante legal de un consorcio o unión temporal ¿puede ceder a terceros los derechos económicos de una cuenta producto de un contrato suscrito con una entidad estatal, sin previa autorización escrita o expresa de las sociedades que lo conforman?”.
- Consideraciones
Para responder la pregunta formulada se harán unas consideraciones en relación con: i) naturaleza de los consorcios y uniones temporales y ii) la cesión de créditos:
Uno de los presupuestos para celebrar un contrato estatal, al igual que para celebrar cualquier otro negocio jurídico de forma válida, es el de gozar de capacidad jurídica, entendida como la aptitud de un sujeto para ser titular de derecho y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal y de comparecer en juicio. La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma.
La capacidad1, de acuerdo a lo establecido en el Código Civil, se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción -artículos 1502, 1503 y 1504-, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo expresado en su objeto social y su forma de creación2.
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -artículo 6 Ley 80 de 1993-, respecto de quienes pueden celebrar contratos con las entidades estatales, define lo siguiente:
“Artículo 6o. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes También podrán celebrar...
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