Concepto N° 4201913000007669, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 26-12-2019
| Año | 2019 |
| Fecha | 26 Diciembre 2019 |
| Número de oficio | 4201913000007669 |
| Materia | CAPACIDAD JURÍDICA - CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES |
CAPACIDAD JURÍDICA – Definición
La capacidad, de acuerdo a lo establecido en el Código Civil, se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción -artículos 1502, 1503 y 1504-, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo expresado en su objeto social y su forma de creación.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Concepto
Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente frente a las sanciones que correspondan.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Constitución
Al no ser los consorcios y uniones temporales personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Contrato de Constitución – Facultades del representante
El contrato de constitución del consorcio o unión temporal debe designar las facultades del “representante” del ente asociado, designación que tendrá los efectos de la representación previstos en el artículo 1505 del Código Civil, del siguiente tenor: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.
CONSORCIO Y UNIONES TEMPORALES – Alcance facultades
El ente debidamente constituido, entonces, será un sujeto contractual con capacidad para contratar, para ejecutar las obligaciones y recibir los derechos que emanan del contrato y para interrelacionarse con la entidad estatal contratante en todo lo relacionado con el objeto del contrato y su desarrollo. Inclusive, los consorcios y uniones temporales, por conducto de su representante, tienen capacidad y están legitimados para comparecer al proceso, en orden a hacer valer sus derechos o a responder por el incumplimiento de sus obligaciones.
CONSORCIO Y UNIONES TEMRPORALES – Representante – Límites – Facultades – Normas código de comercio
Si bien, en un principio, se creería que las normas del Código de Comercio no aplicarían al caso en concreto, sí es posible por expresa habilitación legal del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Además, aunque las normas del Código de Comercio regulan las facultades del representante legal en una sociedad, el consorcio o unión temporal es un contrato de asociación que se organiza de forma similar a una sociedad. Sin dejar de lado que, la ley de forma expresa nombrar a un representante legal para la representación del consorcio o unión temporal, tema que de forma expresa lo regula el Código de Comercio.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Representante – Facultad – Cesión de derecho
Si en nombre del consorcio o unión temporal el representante cede un derecho económico derivado de la ejecución del contrato y se cumplen los requisitos previstos en ley civil, incluida la notificación por parte del cesionario a la entidad contratante, la cesión tendrá efectos frente a la entidad y podrá pagar el crédito cedido válidamente.
Bogotá D.C., 26/12/2019 Hora 9:47:46s
N° Radicado: 2201913000009611
Señora
Nancy Valbuena RamosGerente General del Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca Ciudad
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Radicación: |
Respuesta a consultas # 4201913000007643 y #4201913000007669 |
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Temas: |
Consorcio, unión temporal, representante legal |
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Tipo de asunto consultado: |
Facultades del representante legal del consorcio o unión Temporal |
Estimada señora Valbuena.
La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, responde su consultas del 12 de noviembre de 2019 y aclaradas el 26 de noviembre de 2019 en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011. Su consulta fue remitida por la Superintendencia de Sociedades mediante radicado No. 2019-01-420078 y recibida en Colombia Compra Eficiente el día 26 de noviembre de 2019.
- Problemas planteados
“¿Puede el representante legal de un consorcio o unión temporal, ceder los derechos económicos o créditos, de las cuentas por pagar en virtud de un contrato suscrito con una entidad pública, sin previa autorización o facultad para tal fin otorgada por las empresas o sociedades que conforman dicho consorcio? ¿es obligación de la entidad pública solicitar dicha facultad o autorización al representante legal?”.
- Consideraciones
Para responder la pregunta formulada se harán unas consideraciones en relación con: i) naturaleza de los consorcios y uniones temporales y ii) la cesión de créditos:
Uno de los presupuestos para celebrar un contrato estatal, al igual que para celebrar cualquier otro negocio jurídico de forma válida, es el de gozar de capacidad jurídica, entendida como la aptitud de un sujeto para ser titular de derecho y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal y de comparecer en juicio. La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma.
La capacidad1, de acuerdo a lo establecido en el Código Civil, se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción -artículos 1502, 1503 y 1504, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo expresado en su objeto social y su forma de creación2.
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -artículo 6 Ley 80 de 1993, respecto de quienes pueden celebrar contratos con las entidades estatales, define lo siguiente:
“Artículo 6o. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”.
En consecuencia, en el ordenamiento colombiano, pueden celebrar contratos estatales las personas naturales mayores de edad, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar y, por virtud de la ley también lo pueden hacer los consorcios y uniones temporales.
Ahora bien, los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas. El artículo 7 de
la Ley 80 de 1993 define estos sujetos para la presentación de una oferta por un número plural de interesados en la contratación administrativa, de la siguiente manera:
“Artículo 7o. De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por:
1o. Consorcio:
Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
2o. Unión Temporal:
Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones...
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