Concepto Nº 428 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 18-09-2014
| Fecha | 18 Septiembre 2014 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-El demandante solicita que para efectos de pensión se le aplique el régimen de transición y la normatividad especial de la Rama Judicial
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-El demandante tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior a la ley 100 de 1993
Efectivamente por estar comprendido en el régimen de transición tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior en este caso, el Decreto 546 de 1971, que exige 10 años de servicio, presupuesto que cumple el demandante, pues se vinculó al Ministerio público desde el 4 de julio de 1995 hasta el 5 de noviembre de 2005 y en la Fiscalía General de la Nación a partir del 10 de noviembre de 2005 hasta el 21 de enero de 2008
De manera que al cumplir con el requisito de los 10 años de servicio a las entidades mencionadas y estar en el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le aplique para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el Decreto 546 de 1971.
FACTORES SALARIALES-Se liquida con todos los conceptos recibidos de manera habitual y permanente
Por consiguiente, la disposición trascrita permite establecer cuáles factores deben ser tenidos en cuenta para efectos de liquidarle la pensión al demandante, relación que de todas formas no es taxativa, porque se debe interpretar en el entendido de que también comprende todo concepto que el servidor percibió de manera habitual y permanente haya recibido durante el último año de servicio.
BONIFICACIÓN POR SERVICIOS-Para liquidar la pensión del demandante se debe aplicar la doceava parte y no el 100%/BONIFICACIÓN POR SERVICIOS-Jurisprudencia del Consejo de Estado
Por tal virtud, para esta Agencia Fiscal el criterio que se debe tener en cuenta para liquidar la pensión del demandante, es la doceava parte de la bonificación por servicios y no el 100% como lo considera el demandante, porque aunque es un concepto que el servidor percibe de manera habitual y permanente, su reconocimiento es anual y no mensual, al igual que ocurre con las primas de servicios
BONIFICACIÓN POR ACTIVIDAD JUDICIAL-Solo tiene carácter salarial
Por tal virtud, en conclusión, la bonificación por actividad judicial sólo tiene carácter salarial, a partir del 1º de enero de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3900 de 2008 y como en este caso, el demandante la percibió antes de esta fecha, esto en vigencia del Decreto 3131 de 2005, normatividad que no le otorgaba tal carácter, no es dable incluirla para efectos de liquidar la pensión de jubilación del demandante.
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No.428-2014
IUS 2014-313550
18-09-2014
HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
CONSEJERO PONENTE. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN
E. S. D.
REFERENCIA :EXPEDIENTE No. 68001233100020110027401
No. INTERNO 1157-2014
ACTOR :GUILLERMO LEÓN TELLEZ RUÍZ
DEMANDADO :ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE
PENSIONES COLPENSIONES
ASUNTO :NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Procede esta agencia del Ministerio Público a rendir su concepto en el proceso de la referencia, que conoce la Sección Segunda del Consejo del Estado, en atención al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 21 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual decidió sobre las pretensiones de la demanda.
1. ANTECEDENTES
El demandante instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el artículo 2º de la Resolución 0594 del 4 de mayo de 2009, por medio de la cual el Instituto del Seguro Social le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en el régimen previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Solicitó que como consecuencia de lo anterior y a titulo de restablecimiento de derecho, se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar la pensión de jubilación, con fundamento en el régimen especial de los servidores de la Rama Judicial, previsto en el Decreto 546 de 1971, que ordena liquidar con el 75% de la asignación básica devengada durante el último año de servicio, incluyendo los factores salariales regulados por el Decreto 717 de 1978, que en su caso, se concretan a las primas de vacaciones, servicios, navidad y bonificación por actividad judicial y el 100% de bonificación por servicios, prestación que se deberá pagar en cuantía no inferior a $5.627.643.oo..
Pidió que se ordene al ISS seccional Santander a liquidar y pagar a su favor las diferencias entre lo que efectivamente se le ha pagado y lo que se disponga reconocer, efectivas a partir del 21 de enero de 2008 y los reajuste correspondientes.
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HECHOS
El demandante funda las pretensiones en los siguientes hechos:
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Nació el 11 de noviembre de 1948, por tanto, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía 42 años, 10 meses, 20 días de edad, es decir, es titular del régimen de transición y con derecho a que se le aplique la normatividad especial de la Rama Judicial, que consagra para la liquidación de la pensión de jubilación el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio.
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Laboró al servicio del Estado por un periodo de 21 años, 3 meses y 30 días de los cuales los últimos 12 años, 6 meses y 16 días fueron exclusivos en la Rama Judicial y el Ministerio Público.
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Cumplió el estatus jurídico el 11 de noviembre de 2003, cuando llegó a la edad de 55 años, en vigencia de la Ley 100 de 1993, y demostró su retiro definitivo del servicio a partir del 21 de enero de 2008, y su último cargo desempeñado fue el de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de San Gil Santander.
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Posteriormente, la entidad accionada le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución 8837 de 2008, en cuantía de $2.455.870, equivalente al 75% sobre la base de $3.274.493.oo, liquidación efectuada con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, no obstante, a través de la Resolución 0095 de 2009 ordenó reconocer pagar la suma de $2.455.870.oo.
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Por orden judicial, la entidad mediante la Resolución 594 de 2009 dejó sin efectos las Resoluciones 8837 y 09148 de 2008 y 0095 de 2009, y efectuó la liquidación de la mesada pensional con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente a $3.310.521, efectiva a partir del 21 de enero de 2008, sobre una base de $4.414.0128, esto es, sobre la base salarial que sirvió para los aportes durante el último año de servicios, sin tener en cuenta que es beneficiario al régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971.
1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN
La parte demandante citó como normas infringidas los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; el artículo 8º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 6º Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto 717 de 1978.
La parte actora argumentó que la entidad desconoció las normas citadas, por cuanto, y a pesar de que reconoce que se encuentra en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le aplicó en pleno la Ley 100 de 1993, fundado en el inciso 3º del mismo artículo, sin tener en cuenta que demostró que a 1º de abril contaba con más de 40 años de edad, es decir, que para la fecha de la expedición de los actos acusados contaba con más de 60 años de edad, por ende, con derecho a que se le liquide la prestación con base en el régimen especial establecido para los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público.
Indicó que la pensión se le debe liquidar atendiendo lo dispuesto por el artículo 12 del Decreto 717 del 1978, que establece que se debe estimar con el 75% del último salario percibido durante el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad accionada argumentó que el Seguro Social le reconoció la pensión de jubilación al demandante con la regulación anterior a la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que se encontraba en régimen de transición, esto es, con la Ley 33 de 1985, y no...
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