Concepto Nº 428 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 04-12-2018
| Fecha | 04 Diciembre 2018 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCION DE NULIDAD-Valor correspondiente a la contribución FIC dejada de cancelar por los períodos señalados, más los intereses de mora que se causen
CONTRIBUCION AL FIC-Fondo nacional de formación profesional de la industria de la construcción -Sena
GRAVAMEN FISCAL- A cargo de los municipios en favor del sena
CONTRIBUCION AL FIC-El a quo considera que no estaría obligado a pagar, por no tratarse de contratos de administración delegada/ CONTRIBUCION FIC-A cargo de los empleadores de la construcción quienes deben contribuir mensualmente
1.- Los actos administrativos materia de estudio han sido fundamentados, entre otros, en el artículo 8° del Decreto 083 de 1976, que reglamentó el Decreto Ley 2375 de 1974, el cual en su artículo 6° exoneró a la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices y en su lugar creó el FIC a cargo de los empleadores de ese ramo, quienes deben contribuir mensualmente.
Adicionalmente, en el texto del mismo artículo 8°, se fundamenta la apelación presentada por el SENA, quien insiste en que esta norma establece que los propietarios o contratistas principales, independientemente del tipo de contrato, serán responsables de la contribución FIC , en los casos que no demuestren que sus subcontratistas la cancelaron.
Por tal razón, se trae a colación y se transcribe la mencionada norma:Decreto 083 de 1976.
APORTES PARAFISCALES-Para el SENA por parte del propietario de la obra, en la construcción delegada y de los contratistas, en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos.
Para la Procuraduría Delegada, efectivamente este artículo hace alusión a los aportes parafiscales para el SENA, que como empleador se debe atender por parte del propietario de la obra, en la construcción delegada y de los contratistas, en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos, toda vez que el artículo 4º del Decreto 2375 de 1974, que reglamenta, establece:
“Se presume que la industria de la construcción destina para la realización de los trabajos que ejecuta, un veinticinco por ciento (25%) de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios.
En consecuencia, las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción deberán pagar en cada año fiscal, como aporte al Servicio Nacional de Aprendizaje, el medio por ciento (1/2%) del valor de las obras que ejecuten directamente o a través de subcontratistas.” (negrillas fuera de texto)
CONTRIBUCION AL FIC-Los propietarios o contratistas principales serán responsables, si no demuestren que sus subcontratistas lo cancelaron
SENA-No tiene la facultad para crear ni para exigir la solidaridad en el pago de la Contribución al FIC
Concepto 428 2018-563001
Bogotá D.C., 4 de diciembre de 2018
Señores
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA
Referencia: 25000233700020150075501
Radicado: 23532
Asunto: APORTES FIC - SENA
Demandante: MUNICIPIO DE COTA
Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1.- El MUNICIPIO DE COTA, por medio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda la nulidad de los siguientes actos administrativos:
.- Resolución N° 862 del 21 de julio de 2014, expedida por el Director Regional de Cundinamarca del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante la cual se libró orden de pago a favor del FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION FIC-SENA y a cargo del empleador MUNICIPIO DE COTA - CUNDINAMARCA, por la suma de $160.685.496, valor correspondiente a la contribución FIC dejada de cancelar por los períodos señalados en la parte considerativa, más los intereses de mora que se causen desde su vencimiento hasta su pago.
.- Resolución N° 1322 de 2 de octubre de 2014, proferida por la Dirección del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición confirmando en su totalidad la Resolución 862 de 21 de julio de 2014.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicita el Municipio de Cota – Cundinamarca que se ordene que la entidad no debe pagar el gravamen fiscal.
Considera la entidad demandante que los actos administrativos acusados violan los artículos 1, 2, 4, 29, 338, 345 y 346 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 41, 42, 93 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 4 y 6 del Decreto 2375 de 1974; 4, 7 y 8 del Decreto Reglamentario 083 de 1976 y 3º del Decreto 1047 de 1983; pues el Municipio de Cota por ser entidad territorial no es sujeto obligado al pago de la Contribución parafiscal FIC, por cuanto la misma recae en cabeza de los empleadores que se dedican a la industria de la construcción y el municipio no ejecuta ninguna obra civil, por ello, lo dispuesto en la Resolución 2370 de 2008 no se ajusta al espíritu de las normas superiores invocadas como vulneradas.
2.- El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones por cuanto, de conformidad con el artículo 8º del Decreto 083 de 1976, los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución FIC sobre el costo total de la obra en los casos que no demuestre que los subcontratistas pagaron el FIC. Por lo tanto, las obras civiles que se realicen a cargo del municipio bien sea por su cuenta o la de un tercero, están sujetas al cumplimiento del pago de la contribución por FIC.
Adicionalmente, de conformidad con el artículo 6º de la Resolución 1449 de 2012, los propietarios o contratistas principales independientemente de la modalidad del contrato que se suscriba son responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra en los casos que no se demuestre que sus subcontratistas cancelaron la contribución.
Además, afirma que el SENA no vulneró el debido proceso del municipio, como quiera que la visita y la liquidación efectuada para la revisión de la contribución, fue conocida en todo momento por el municipio, así como de los soportes confrontados durante la fiscalización.
3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 5 de octubre de 2017, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la accionante no adeuda suma alguna por concepto de contribución FIC de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014.
La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones:
.- Contribución especial de formación de la industria de la construcción – FIC.
Mediante el Decreto Ley 2375 de 1974 (artículo 6), se exoneró a la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices y, en su lugar, se creó la contribución parafiscal destinada al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción – FIC.
En los artículos 6 y 7 del Decreto Reglamentario 083 de 1974, se establecieron las actividades que pertenecen al sector de la construcción y las personas dedicadas a esta actividad.
El Decreto 1047 de 1983 (artículos 1, 2 y 3), reguló el funcionamiento del fondo a cargo del SENA a quien señaló la facultad para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC.
En cumplimiento de lo anterior, el SENA profirió la Resolución 2370 de 2008 y estableció en el artículo 6º como responsables de la Contribución al FIC a los empleadores señalados en el artículo 7º del Decreto 083 de 1976 y que, de conformidad con el artículo 8º Ibídem, los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron al FIC.
El SENA profirió la Resolución 1449 de 2012 que derogó la 2370 de 2008, contemplando en su artículo 6º como responsables de la contribución FIC a los empleadores señalados en el artículo 7º del Decreto 083 de 1976 y demás normas que lo adicionen, modifiquen o deroguen y que de conformidad con el artículo 8º del Decreto 083 de 1976, los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC.
De las anteriores normas se desprende que las personas dedicadas a la industria de la construcción, son aquellas que ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, construyen casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego, embalses, entre otros.
Es claro que la responsabilidad del pago de la contribución recae en cabeza de los empleadores de la industria de la construcción y de los propietarios de la obra o contratistas principales de obra, en los casos en que no se...
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