Concepto Nº 43 Procuraduria 7 Delegada ante Consejo de Estado, 19-04-2017
| Fecha | 19 Abril 2017 |
| Emisor | Procuraduria 7 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD DE ELECCIÓN DE ALCALDE-De Soledad Atlántico por presunta inhabilidad en razón a que dentro de los doce meses anteriores a su elección fue Notario
NOTARIOS-Son particulares con funciones públicas
Esta Agencia del Ministerio Público, tal como lo ha reconocido en otras ocasiones sobre el particular, acoge la posición que ha venido sentando de manera reiterada la Corte Constitucional, que no es otra que sostiene que los notarios son particulares en ejercicio de funciones públicas permitidas o autorizadas por los artículos 123, 210 y 365 de la Carta Fundamental.
CAUSALES DE INHABILIDAD-No se configuró
Antes de adentrarnos a fundamentar las razones por las que consideramos que los notarios no son empleados públicos sino particulares en ejercicio de funciones públicas que ejercen autoridad debido a sus exigentes funciones.
Importante es resaltar que, independientemente de la posición que se acoja, no se estructuraría la causal de inhabilidad estudiada por las siguientes razones: Si asumimos como es debido la posición reiterada por la Corte Constitucional, no se cumple uno de los requisitos de configuración de la proscripción estudiada porque los notarios por no ser empleados públicos, no se estructura el primer elemento de prosperidad de dicha prohibición, la cual no es otra que exigir del elegido el ejercido un cargo que le diera la calidad de empleado público. Por otro lado, si se asume la posición adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, tampoco habría lugar a la configuración de la causal estudiada, toda vez que en ese escenario se probaría que el demandado fungió como empleado público, pero dicho empleo no le otorga la capacidad para ejercer autoridad de ninguna índole descritas en el ordenamiento legal.
VALORACIÓN PROBATORIA-No está demostrado el ejercicio de autoridad por parte del demandado en su condición de notario
Los notarios son funcionarios públicos con condiciones especialísimas que tienen un carácter distinto del empleado público tradicional. Ahora, el hecho de que se acepte que el notario es empleado público, esa situación por sí sola no configura la inhabilidad estudiada, toda vez que debe demostrarse que en tal calidad, ejerció autoridad, autoridad que en términos de dicho precedente no ejercen los notarios.
Por lo cual, si acogiéramos esta posición, las pretensiones deben denegarse y por ende, confirmarse el fallo impugnado, pues, tal como lo dispuso el A Quo, no está demostrado el ejercicio de autoridad por parte del demandado en su condición de notario.
Por otra parte encontramos la posición asumida por la Corte Constitucional, así como por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que resultan coincidentes, las que asume la Delegada como suyas, según las cuales, los notarios no son empleados públicos sino particulares que ejercen funciones estatales, bajo la figura de la descentralización por colaboración.
Importante es recordar que los notarios, aunque particulares tienen la potestad de ejercer autoridad, pero ocurre, no obstante, que el ejercicio de autoridad no configura la causal de inhabilidad estudiada, pues no se cumple con la primera condición de procedencia, esto es, que se trate del ejercicio de un cargo que por sí mismo le dé la condición de empleado público.
INHABILIDAD DE ALCALDE-No se configuró en razón a que el elegido fue notario el cual no tiene la calidad de empleado público
En atención a que los notarios no son empleados públicos, pues, como lo hemos venido recabando, son particulares que prestan funciones públicas. No cabe duda que la causal de inhabilidad en estudio no se configura ya que para su estructuración se requiere de manera ineludible que el elegido haya ostentado la categoría de empleado público. Condición que no se dice de los notarios.
En consecuencia de lo señalado el fallo de instancia debe ser confirmado, pero en todo caso, acogiendo los argumentos que ha venido sosteniendo la Corte Constitucional, según los cuales, los notarios son particulares que ejercen funciones públicas.
NOTARIOS-Jurisprudencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado
Bogotá D.C., Abril 19 de 2017
Concepto No. 0043
Doctora
Rocío Araujo Oñate
H. Magistrada ponente
Sección Quinta
Consejo de Estado
E. S. D.
Referencia: 8
Proceso número: 08001-23-33-000-2015-00861-01
Radicado interno: 2015-00861.
Actor: Rodolfo Ucrós Rosales y otro.
Demandado: José Joao Herrera Iranzo.
Asunto: Apelación de la sentencia del 13 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, mediante la cual se denegó las pretensiones de nulidad del acto de elección del señor José Joao Herrera Iranzo como Alcalde municipal de Soledad-Atlántico para el periodo 2016-2019.
Respetada señora Consejera:
Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 23 de marzo del corriente año, en tal virtud presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos.
I- Antecedentes
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La demanda y sus pretensiones
Los ciudadanos Rodolfo Ucrós Rosales, a través de apoderado judicial y Ronald Miguel López Barreto, en nombre propio, en demandas separadas y en ejercicio del medio de control de nulidad de contenido electoral, demandaron la nulidad del acto administrativo de elección del señor José Joao Herrera Iranzo como Alcalde municipal de Soledad-Atlántico para el periodo 2016-2019.
Las pretensiones formuladas por los actores son las siguientes:
«1. Que se declare nulo el acto administrativo de elección del señor JOSÉ JOAO HERRERA IRANZO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.450.873, como Alcalde Electo del Municipio de Soledad, Departamento del Atlántico, de fecha 05 de Noviembre de 2015, contenido en el formulario E-26 ALC expedido por la Comisión Escrutadora Municipal para el periodo comprendido entre el 1° de Enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2019.
2. Que una vez en firme la declaratoria de nulidad de la elección, se cancele la respectiva credencial y se proceda mediante un nuevo escrutinio que practique ese H. Tribunal, a la exclusión de los votos computados a favor del señor JOSÉ JOAO HERRERA IRANZO, por haber concurrido en él una causal de inhabilidad legal que lo hacía inelegible e impedia que en su favor se contabilizara voto alguno, para que en su lugar, se cuenten únicamente los votos depositados en favor de los demás candidatos, y se declare electo como Alcalde a quien obtenga la mayor votación, en este caso, Rodolfo Ucrós Rosales.
3. Que como resultado del nuevo escrutinio, se haga una nueva declaración de elección del Alcalde del Municipio de Soledad, Departamento del Atlántico, para el resto del periodo 2016-2019, la cual deberá expedir la credencial que lo acredite como Alcalde de Soledad en reemplazo de la credencial expedida irregularmente por la Comisión Escrutadora Municipal al señor José Joao Herrera Iranzo, la cual deberá quedar sin valor y son efecto, y en consecuencia, se libren las comunicaciones a las autoridades que deban conocer de esta novedad.
(…).»
Hechos de las demandas
Señalan los demandantes que el señor José Joao Herrera Iranzo fungía como Notario Primero de Soledad en propiedad y presentó renuncia a dicho cargo el 5 de junio de 2015, aceptada mediante Decreto 0364 de esa misma fecha expedido por el Gobernador del Atlántico.
Aseveraron así mismo que el 01 de julio de 2015 se realizó la inscripción del ciudadano para aspirar al cargo de Alcalde municipal de Soledad-Atlántico, avalado por el Partido Cambio Radical.
Precisan los actores que el 24 de agosto de 2015 el ciudadano José Rodríguez Molina solicitó la revocatoria de la inscripción de ese candidato, la cual fue negada por el Consejo Nacional Electoral mediante resolución No. 2741 del 24 de septiembre de 2015.
Indican más adelante que el 25 de octubre del mismo año se realizaron las elecciones de Alcaldes, Gobernadores, Diputados, Concejales y Miembros de Juntas Administradoras Locales en todo el territorio nacional, resultando elegido como Alcalde el ahora demandado pese a que se encontraba inhabilitado para el ejercicio de ese cargo.
Aseguran, por último que la inhabilidad en la que incurrió el señor Herrera Iranzo fue la contenida en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, toda vez que dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección había fungido como Notario del Círculo de Soledad-Atlántico.
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Normas violadas y concepto de la violación
Señalaron como normas violadas las siguientes:
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Los artículos 13, 29 y 209 de la Constitución Política de Colombia.
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El artículo 37 de la Ley 617 de 2000.
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Los artículos 2° y 275-5 de la Ley 1437 de 2011.
Aseguraron los actores que el demandado estaba inhabilitado para ejercer como Alcalde municipal, porque dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección había ejercido como empleado público autoridad civil y administrativa.
Así mismo refieren que el hermano del...
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