Concepto Nº 4317 Despacho Procurador General, 23-05-2007
| Fecha | 23 Mayo 2007 |
| Emisor | Despacho Procurador General (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Procurador General
Concepto No. 4317
Bogotá, D. C., 23 de mayo de 2007
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículos 163 (parcial) de la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
Actores: Magda Carolina López García y otro.
Magistrado Sustanciador: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Expediente D-6749
Concepto No. 4317
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5 de la Carta Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por los ciudadanos Magda Carolina López García y Jaime Faiyeth Rodríguez Ruiz, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1, de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
1. Planteamientos de la demanda
Para los demandantes, las expresiones acusadas del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, vulneran los artículos 1, 13, 16, 48, 49 y 366 de la Constitución Política, por las siguientes razones:
1.1 El artículo 163 acusado que determina quiénes son los beneficiarios del afiliado en el régimen contributivo de la seguridad social en salud, presupone una cobertura familiar de una relación heterosexual, desconociendo que existen también parejas del mismo sexo que de manera responsable se han dispuesto a convivir, hecho del cual se desprenden para ellos derechos mutuos que deben ser reconocidos por el Estado.
1.2 La decisión legislativa de no incluir el grupo social homosexuales que se encuentran haciendo vida en pareja para la asignación de beneficios, vulnera la dignidad humana inherente a la persona, por lo que para compensar esta disminución se hace necesaria la asignación de ciertos beneficios sociales.
1.3. La negativa del legislador de permitir que una persona homosexual pueda afiliar a la persona con quien convive en razón de su orientación y condición sexual desconoce el derecho a la igualdad. La orientación sexual necesariamente debe constituirse en un criterio no de discriminación sino de valoración determinante en la ampliación de la cobertura del servicio de seguridad social en salud.
En las parejas del mismo sexo, el miembro de la pareja que queda desempleado solamente puede continuar recibiendo los servicios de salud si sigue cotizando o se inscribe en el régimen subsidiado, mientras que cuando uno de los miembros de la pareja heterosexual queda desempleado puede continuar recibiendo servicios de salud en calidad de beneficiario de su pareja.
1.4. La limitación o restricción que la norma impone a las parejas del mismo sexo para afiliarse el uno al otro al régimen contributivo de salud en caso de encontrarse uno de ellos en desempleo, desconoce la diversidad sexual y el libre desarrollo de la personalidad.
1.5. Desconoce los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, por cuanto si bien es cierto que la protección social se confiere en primera instancia al individuo como una responsabilidad económica propia del Estado social de derecho, el hecho de que dicha protección social se organice en torno al concepto de familia excluye a quienes están por fuera de dicho concepto, tal como sucede con las parejas del mismo sexo, a las cuales deja sin derechos en materia de afiliación a la seguridad social, lo que hace que la regulación legal del acceso a la seguridad social desconozca los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Los demandantes aclaran que en ningún momento pretenden que se equipare la unión de dos personas del mismo sexo a la de un hombre y una mujer que se unen con el animo de crear una familia tal y como lo prevé el artículo 42 de la Constitución Política
2. Cuestión preliminar: ¿Inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda?
7.2. Considera esta Vista Fiscal, en principio, que no se da una adecuada identificación del objeto sobre el cual versa la acusación, toda vez que las razones sobre las cuales se sustenta la inconstitucionalidad de la expresión acusada, en realidad están dirigidas a demostrar el tratamiento discriminatorio de que han sido objeto las parejas del mismo sexo frente al trato que se otorga por parte del legislador a las parejas heterosexuales al limitar a las mismas la cobertura del POS, por lo cual, era necesario que se efectuara cuando menos una unidad normativa con las expresiones “el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años”.1
No obstante, las carencias mencionadas, la demanda contiene los requisitos suficientes para identificar con claridad y certeza un problema jurídico – constitucional susceptible de estudio. En definitiva, resulta posible afirmar que los argumentos contenidos en la demanda son suficientes para la configuración de un cargo de constitucionalidad que amerita un pronunciamiento definitivo, razón por la cual este Despacho se permite conceptuar lo siguiente:
3. Problema jurídico
Al Ministerio Público corresponde resolver el siguiente problema jurídico:
3.1. Si resulta contrario a los valores y principios constitucionales, al derecho a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la salud y a la seguridad social, y a los instrumentos internacionales ratificados por Colombia en materia de derechos humanos, que el reconocimiento jurídico y la protección que se dispensa al cónyuge o al compañero o compañera permanente de parejas heterosexuales, se restrinja a las mismas, y se impida como consecuencia de dicha limitación, que una persona acceda al plan obligatorio de salud como beneficiaria de su pareja cotizante con la cual convive, en razón de su orientación sexual.
Para responder el problema planteado, resulta conveniente efectuar algunas consideraciones en relación con el fundamento constitucional y el contenido de los derechos a la seguridad social y a la salud; la actual cobertura del POS en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para luego concluir con el examen de constitucionalidad de la disposición parcialmente demandada teniendo en cuenta además el precedente jurisprudencial contenido en la reciente sentencia C-075 de 2007 de la Corte Constitucional.
Al respecto, el Procurador General de la Nación considera:
4. Integración de Proposición Jurídica Completa -
Sea lo primero advertir que para el Despacho la expresión demandada por sí sola en caso de ser declarada inexequible resulta inocua y en ningún momento produciría efecto que alterara su actual significado, como al parecer es lo que pretenden los demandantes. En consecuencia, se solicita a la Corte que al momento de fallar la presente causa se conforme una proposición jurídica completa de la expresión acusada contenida en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, de manera que el estudio de constitucionalidad se efectúe frente a la totalidad del artículo.
5. El valor jurídico del derecho viviente y de los tratados internacionales de derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad en la determinación de constitucionalidad de una norma.
La Corte Constitucional ha sostenido que reconocerle valor jurídico al derecho viviente 2dentro del juicio de inconstitucionalidad de las leyes, esto es, a la labor interpretativa que de las normas realizan la jurisprudencia y la doctrina, y que determina su margen de aplicación en el contexto social, constituye una garantía de imparcialidad, efectividad y seguridad del juicio, ya que le permite a éste establecer con claridad cuál es el verdadero alcance de la norma examinada, tomando conciencia precisa de la regla de derecho que va a ser confrontada con la Constitución Política. Ello, bajo la consideración que el control de constitucionalidad está llamado a cumplirse sobre el texto de la norma demandada que se encuentra produciendo efectos jurídicos y que es oponible a los destinatarios de la ley, y en ningún caso sobre aquellos contenidos que carecen de eficacia y que son del todo intrascendentes en el mundo del derecho3.
5.1. Tal como este Despacho ha señalado en otras ocasiones4 la función del control constitucional es definir si una determinada norma es compatible o no con los principios y preceptos adoptados en la Constitución. El sopesamiento de los valores, principios y derechos fundamentales que en un momento dado puedan resultar en tensión por el contenido normativo de un precepto legal, debe realizarse únicamente frente al ordenamiento jurídico constitucional y a las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad en relación con los derechos humanos.
El artículo 93 de la Carta consagra la prevalencia en el orden interno de los tratados...
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