Concepto Nº 4338 Despacho Procurador General, 04-07-2007
| Fecha | 04 Julio 2007 |
| Emisor | Despacho Procurador General (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Procurador General
Concepto No. 4338
Bogotá D.C., 04 de julio de 2007
REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2 parcial de la Ley 73 de 1988, “Por la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos.”.
Actor: JUAN FERNANDO RAMIREZ GÓMEZ
Magistrado Sustanciador: JAIME ARAUJO RENTERÍA
Expediente No. D-6806
Concepto No. 4338
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano JUAN FERNANDO RAMÍREZ, quien, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, “Por la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos”.
A continuación se transcribe el contenido del artículo demandado y se subraya y resalta lo acusado:
Artículo 2º. Para los efectos de la presente Ley existe presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido.
1. Planteamiento de la demanda
En concepto del demandante, la expresión acusada contenida en el artículo 2º de la Ley 73 de 1988, vulnera los artículos 1, 2 (inciso segundo), 15 (inciso primero), 16, 17, 18, 19, 42 (inciso segundo), 101 (inciso tercero y cuarto), de la Constitución Política. Lo anterior por cuanto, si bien la donación corresponde al principio de solidaridad, éste no puede implicar el sacrificio de “los principios y garantías fundamentales de cada individuo” y en particular los derechos a la libertad de conciencia (art. 18 Co.Po.) y de culto (art.19 Co.Po.), al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad familiar. Esta vulneración se produce porque, en su opinión, la expresión: “antes de la iniciación de una autopsia médico-legal”, permite que la presunción legal de donación opere en cualquier momento desde la ocurrencia de la muerte cerebral anulando el plazo de 6 horas que otorga la misma disposición a los familiares para oponerse y evitar que opere la mencionada presunción. Señala igualmente que se vulnera el artículo 101 superior por cuanto la constitución no asigna la propiedad de los cadáveres al Estado (art. 101 Co.Po.).
2. Problema Jurídico:
La expresión demandada contenida en el artículo 2º de la Ley 73 de 1988, al disponer que la presunción de donación opera si los deudos no manifiestan su oposición “antes de la iniciación de una autopsia médico-legal”, vulnera los derechos a la libertad de conciencia, libertad de cultos, libre desarrollo de la personalidad e intimidad familiar de los deudos de la personas que en vida no expresaron su oposición a la donación de órganos, por hacer nugatorio el derecho de los deudos a oponerse a tal donación, dentro del plazo de 6 horas que consagra la misma disposición normativa?
Al respecto el Procurador General de la Nación considera lo siguiente
3. Las políticas sobre donación de órganos deben armonizar los principios de libertad, pluralismo y solidaridad y de primacía del interés general.
El Ministerio Público considera que en este caso no es necesario profundizar en el análisis constitucionalidad de la donación de órganos ni de la presunción legal de donación consagrada en la Ley, ni del plazo de 6 horas después de la muerte cerebral, allí estipulado, para que opere tal presunción, teniendo en cuenta que el demandante no discute tal constitucionalidad, sino, únicamente, la de la expresión que el demandante señala en su escrito, la cual en su concepto anula el derecho a oponerse a la donación dentro del plazo concedido por la ley.
No obstante, este Despacho cree pertinente resaltar que existe una preocupante falta de información a los ciudadanos, relacionada con la donación de órganos, desinformación que tiene un doble efecto negativo. De una parte, no promueve la cultura voluntaria y consciente de la donación de componentes anatómicos como expresión de solidaridad, altruismo y bienestar de la sociedad, ni el conocimiento de los procedimientos y controles que existen en torno al tema. Pero, de otra parte, tampoco garantiza a los ciudadanos su derecho a oponerse a tal donación, pues gran parte de la población desconoce la existencia de la presunción legal que consagra la disposición acusada.
Lo anterior es importante teniendo en cuenta que la donación y la oposición a la misma, operan con base en el principio del consentimiento informado de la persona, para ejercer su derecho a disponer de su cuerpo, no solamente en vida, cuando se trata de órganos simétricos o pares, sino también después de su muerte, así como del cuerpo de sus parientes fallecidos cuando estos no hayan manifestado su voluntad. En este sentido, el parágrafo del artículo 3º de la Ley 73 de 1988, señala que “en todo caso prevalecerá la voluntad del donante por sobre el parecer contrario de sus deudos o cualesquiera otras personas.” Y posteriormente, el artículo 5º establece el orden de prelación en relación con la autorización de la donación o la oposición a la misma que pueden ejercer los familiares, así: el cónyuge o compañero, los hijos, los padres, los hermanos, los abuelos y nietos y demás parientes consanguíneos o afines.
En atención a este principio, la ley, en su artículo 1o, que modifica el parágrafo del artículo 540 de la Ley 09 de 1979, señala que:
“Sólo se podrá proceder a la utilización de los órganos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos a que se refiere este artículo, cuando exista consentimiento del donante, del receptor, de los deudos, abandono del cadáver o presunción legal de donación”.
Obsérvese que la Ley y sus decretos reglamentarios, señalan que el donante...
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