Concepto Nº 4406 Despacho Procurador General, 23-10-2007
| Fecha | 23 Octubre 2007 |
| Emisor | Despacho Procurador General (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Procurador General
Concepto No.4406
Bogotá, D.C. octubre 23 de 2007
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 24 de la Ley 1122 de 2007 “Por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
Actor: FRANCISCO JAVIER GIL GÓMEZ
Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPTA ESPINOSA
Expediente No. D-6929
Concepto No. 4406
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano FRANCISCO JAVIER GIL GÓMEZ, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad de las expresiones “podrán contratar directamente con la administradora de riesgos profesionales del Instituto de Seguros Sociales” y “al cual se invitará obligatoriamente por lo menos a una administradora de riesgos profesionales de naturaleza pública” contenida en el artículo 24 de la Ley 1122 de 2007, cuyo texto es el siguiente:
ARTÍCULO 24. AFILIACIÓN DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS AL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES. A partir de la vigencia de la presente ley todas las entidades públicas del orden nacional, departamental, distrital o municipal podrán contratar directamente con la administradora de riesgos profesionales del Instituto de Seguros Sociales, de no ser así, deberán seleccionar su administradora de riesgos profesionales mediante concurso público, al cual se invitará obligatoriamente por lo menos a una administradora de riesgos profesionales de naturaleza pública. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los regímenes de excepción previstos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
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Planteamientos de la demanda
El ciudadano Gil Gómez señala que las expresiones acusadas contenidas en el artículo 24 vulneran los artículos 13, 48, 221, 333 y 365 de la Constitución Política porque establecen una prerrogativa a favor de la ARP de los Seguros Sociales en el sentido de señalar que todas las entidades públicas podrán contratar directamente con ella o seleccionar a su ARP mediante concurso público pero invitando obligatoriamente a por lo meno una ARP de naturaleza pública.
1.1. Las disposiciones demandadas violan el derecho a la igualdad entre las ARP privadas y la ARP de los Seguros Sociales porque el Constituyente liberalizó ese servicio público y por ello se encuentran en la misma situación de hecho, razón por la que la competencia entre el Estado y los particulares se debe realizar en las mismas condiciones, y la selección del contratista debe ser con base en criterios absolutamente objetivos.
1.1.1. La única finalidad de las expresiones acusadas es favorecer a la ARP de los Seguros Sociales desconociendo que el servicio prestado por dicha Administradora está liberalizado en Colombia, y dicha liberalización implica necesariamente la competencia en plano de igualdad.
1.1.2. La finalidad expuesta no es razonable ni admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales.
1.1.3. La finalidad de se persigue y el trato desigual que se otorga no son coherentes entre si.
1.1.4. Existe una desproporción en la discriminación anotada porque la norma tiende a favorecer a una entidad pública (ISS) que enfrenta una situación económica compleja. Así mismo se viola el principio de neutralidad que establece que todas las decisiones de las autoridades en materia servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina la ley y los motivos que invoquen deben ser comprobados, y una utilización abusiva de la posición dominante por parte del Estado para reestructurar económicamente su entidad principal para la prestación del servicio de seguridad social.
1.2. Se vulneran los artículos 48 y 121 de la Carta Política porque el Estado no puede ampararse en su competencia para dirigir, coordinar y controlar el servicio de la seguridad social para establecer normas que favorecen al mismo Estado en la prestación del servicio a través del ISS.
1.3. Se viola el artículo 333 constitucional porque el Estado puede regular la actividad económica si establecer discriminaciones entre los competidores, es decir aplicando el principio de igualdad de oportunidades.
1.4. El artículo 365 superior establece un régimen de liberalización de los servicios públicos que es transgredido por el precepto acusado.
2. Problema jurídico
Le corresponde establecer al Ministerio Público si se desconocen o no los derechos constitucionales a la igualdad, a la libertad de empresa y a la libre competencia económica, cuando se establece en la disposición acusada la posibilidad de que las entidades del Estado contraten directamente con la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto de Seguros Sociales o, que elijan su ARP mediante concurso de público invitando al menos a una ARP estatal.
Al respecto, el Procurador General conceptuará lo siguiente:
3. La medida adoptada por el legislador es razonable a la luz del ordenamiento constitucional
3.1. Tal y como lo indica el demandante tanto las entidades públicas como las privadas están habilitadas por el Constituyente para prestar el servicio público a la seguridad social y su participación en esa labor se rige por los derechos a la libertad económica, a la libertad de empresa y a la libre competencia.
No obstante, dichos derechos no son absolutos pues la misma Constitución señala en su artículo 48 que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley y, en su artículo 355 puntualiza que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, que estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, advirtiendo que en todo caso el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.
3.2. Sobre el tema analizado, específicamente en lo que toca con la tensión entre los intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares y el interés general derivado de la prestación del servicio público a la seguridad social, la Corte Constitucional ha reiterado - en varias ocasiones en las que se suscitaron problemas de constitucionalidad similares por favorecer de alguna forma a la entidad estatal prestadora del servicio de seguridad social - que la prestación del referido servicio se lleva a cabo a través de las reglas de un mercado sujeto a la libre competencia, por virtud del cual sus distintos prestadores, se encuentran en un plano de igualdad de condiciones, pero teniendo en cuenta que el derecho a la libre competencia en dicho sector, no es absoluto, por cuanto tiene sus límites en los principios que rigen el servicio público de la seguridad social. “En efecto, la Carta Política garantiza la libertad de competencia en el mercado de los servicios de seguridad social en igualdad de condiciones, pero ese derecho no es absoluto, como en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, en cuanto tiene sus límites en los principios que rigen el servicio público de seguridad social. Así, los principios de libre competencia y libertad de empresa deben armonizarse con las especiales potestades de intervención que tiene el Estado y con los principios y reglas propios de los servicios públicos, en especial el de seguridad social” (Corte Constitucional, sentencia C-516 de 2004).
3.2.1. Como se esbozó anteriormente, en varias ocasiones la Corte ha resuelto tensiones como la que hoy se debate, siempre a favor del interés general. Veamos algunos ejemplos:
3.2.1.1. El relativo a la demanda de inconstitucionalidad del inciso 3o. (parcial) del artículo 128 de la Ley 100 de 1993 según el cual “Los servidores públicos que no estén afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social, aquellos que se hallen afiliados a algunas de estas entidades cuya liquidación se ordene, y los que ingresen por primera vez a la fuerza laboral, en caso de que seleccionen el régimen de prestación...
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