Concepto Nº 449 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 14-11-2005
| Fecha | 14 Noviembre 2005 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No 449 – 2.005
14 – XI - 05
Señores Magistrados
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “B”
CONSEJERO PONENTE: Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
E. S. D.
REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 2627 - 2005
ACTORA : MARÍA EVELIA POPAYÁN de CARVAJAL
DEMANDADO : CAJA SUELDOS DE RETIRO POLINAL
ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª UNSTANCIA
ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Procede esta Agencia del Ministerio Público dentro de la oportunidad legal, a emitir su concepto en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte activa contra la sentencia denegatoria de sus súplicas, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.
1. ANTECEDENTES
La actora, MARÍA EVELIA POPAYÁN de CARVAJAL, en su condición de cónyuge supérstite, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Arts. 85 Decreto Ley 01 de 1984 y 15 del D.L. 2304 de 1989), formuló demanda el 28 de enero de 2003 ante el Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 9900 del 26 de agosto de 2002 (fls. 3 y 4), proferida por la Caja de Sueldos de la Policía Nacional, que negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, como reajuste de la asignación de retiro, solicitado por la demandante, en la citada calidad de beneficiaria sustituta.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la citada Caja a reajustar la asignación de retiro de la demandante, teniendo en cuenta el grado del de cujus, con la prima de actualización contemplada en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, causada desde el “primero de enero de 1992... hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso”; y, que se ordene dar cumplimiento al fallo dentro del término establecido en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
El apoderado de la accionante citó como disposiciones violadas los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 34 de l Ley 2ª de 1945, 8° de la Ley 100 de 1946; 1°, 2°, 4°, 10° y 13 de la Ley 4ª de 1992; 10° de la Ley 153 de 1887; 151 y 155 del Decreto Ley 1212 de 1990; y los pertinentes a los reguladores de los aumentos salariales anuales, argumentando sus pretensiones en que la entidad demandada le reconoció, mediante la Resolución N° 2845 de 1982, la sustitución pensional de la asignación de retiro de su difunto cónyuge, que, a su vez, la había adquirido con antelación al 1º de enero de 1992 y por lo tanto tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima de actualización en la forma solicitada; que mediante derecho de petición dirigido al representante del ente accionado solicitó el reajuste de su asignación de retiro, con la prima de actualización, prevista en los decretos anuales de reajustes salariales, la cual le fue negada mediante el artículo 1º de la resolución acusada; que el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Nacional y en desarrollo del Decreto 333 de 1992, expidió el Decreto 335 del 24 de febrero del mismo año, por el cual fija los sueldos básicos para el personal de Oficiales de las F.F.M.M. y de la Policía Nacional así como de los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional, y que por los años posteriores, hasta 1995, los ha declarado, en cumplimiento al plan quinquenal de nivelación; que ha quedado excluida del beneficio durante la vigencia de la prima lo que constituye una innegable discriminación con relación a los pensionados a quienes ya se las pagaron; que el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, determina la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones disponiendo que estás deberán liquidarse tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones en actividad para cada grado, concordante con el artículo 108 del mismo estatuto; que las pretensiones de la demanda consultan en su integridad la parte resolutiva de los fallos del 21 de agosto de 1997, 27 de abril y 8 de septiembre de 2000, proferidos por la sección 2ª del Consejo de Estado, por lo que las mismas decisiones se deben adoptar en su caso; y, que a la fecha de presentación de la demanda no ha operado el fenómeno de caducidad de la acción. (fls. 21 a 38).
En el mismo sentido alegó de conclusión, como se observa a las páginas 88 a 96, y en apoyo de su pedimento anexó tres copias informales de pronunciamientos judiciales sobre el derecho controvertido, las que se aprecian a los folios 97 a 136.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad pública accionada contestó el libelo introductorio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual, expuso que el derecho reclamado o prima de actualización tuvo vigencia temporal con la expedición de las normas, motivo suficiente para estimar la improsperidad de las súplicas, sin que sea posible una asimilación del personal activo con el retirado bajo un fundamento jurisprudencial, pues cada situación se rige por las normas dictadas por el Legislativo y Ejecutivo, más no por las decisiones de los jueces; y, que no es posible la condena en costas porque la Administración ha venido cumpliendo oportunamente con los pagos.
Bajo las anteriores y generales premisas propuso las excepciones de: Prescripción de derechos, inepta demanda: por prescripción cuatrienal – por incorrecta interpretación del principio de oscilación – por falta de requisitos formales – por falta de los requisitos legales de la demanda – por inexistencia del derecho -; indebida interpretación de los fallos de nulidad del Consejo de Estado, jerarquía normativa –en referente a que debe primar el Decreto Ley 1212 de 1990 respecto de los reguladores de los salarios anuales -; derogatoria de las normas invocadas; no agotamiento de la vía gubernativa; y, por último, falta de concordancia entre lo pedido en sede gubernamental y lo accionado en la instancia judicial. (fls. 46 a 62).
Sobre las excepciones, la parte actora se pronunció solicitando declararlas no probadas. (fls. 78 a 82).
El extremo pasivo no ejercitó la alegación de conclusión.
3. INTERVENCIÓN PROCURADOR JUDICIAL ANTE EL TRIBUNAL
El Procurador Judicial en Asuntos Administrativos destacado ante el tribunal de instancia, no emitió concepto..
4. FALLO DE INSTANCIA
El Tribunal Administrativo del Cauca, por intermedio de su providencia calendada al 29 de junio de 2003, declaró probada la excepción de prescripción, negando, a consecuencia de lo precedente la súplicas incoadas.
En lo conducente a la prosperidad del citado medio exceptivo, precisó el tribunal: “(...) Existe absoluta claridad que teniendo como fundamento la ley 4ª de 1992 el Gobierno nacional estableció la prima de actualización, beneficio que debía reconocerse en las vigencias fiscales de 1.993 a 1.996, beneficio que de acuerdo a lo expresado en el artículo 29 del decreto 133 de 1.995 y 28 de los decretos 25 de 1.993 y 65 de 1.994 se reconoció solo a favor del personal en servicio activo. H quedado igualmente claro que en virtud de las sentencias de 14 de agosto de 1.997 y 6 de noviembre de 1.997 se declararon nulas las expresiones “que la devengue en servicio activo”, quedando claro que dicho reconocimiento también asistía al personal retirado. Ahora bien, ha sido reiterada la jurisprudencia nacional cuando hace referencia al término de prescripción de los derechos laborales de los miembros de la Policía Nacional, determinando que el mismo corresponde al de CUATRO AÑOS, y que entratándose de la prima de nivelación, para el reconocimiento de la misma a favor del personal retirado, el término de prescripción comenzará a contarse a partir de las fechas de las sentencias que declararon la nulidad de las expresiones ya citadas, procediendo su reconocimiento a partir del 1° de Enero del año de 1.993 y hasta el 31 de Diciembre de 1.995. LA PRESCRIPCIÓN EN EL PRESENTE CASO En el presente caso al señor JOSÉ VICENTE CARVAJAL PUENTES...
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