Concepto Nº 49 Procuraduria 5 Delegada ante Consejo de Estado, 08-05-2006
| Fecha | 08 Mayo 2006 |
| Emisor | Procuraduria 5 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Acción Contractual 25000232600020000120801-30917
Departamento de Cundinamarca. Vs
Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro
Bogotá D.C., 8 de mayo de 2006
Doctora
RUTH STELLA CORREA PALACIOConsejera Ponente. Sección Tercera
CONSEJO DE ESTADOE. S. D.
Ref.: Solicitud de nulidad. Concepto 06-49. Acción Contractual. Radicación No. 25000232600020000120801-30917. Departamento de Cundinamarca. Vs. Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. COINCO y otro.
Honorable señora Consejera.
Por vía de apelación interpuesta por las partes contra la sentencia de 9 de marzo de 2005, proferida por la Subsección B, de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que concedió parcialmente las pretensiones del demandante, conoce el Consejo de Estado del proceso de la referencia, razón por la cual esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.
ANTECEDENTES.
1. En ejercicio de la acción de controversias contractuales, consagrada en el artículo 87 del C.C.A., el Departamento de Cundinamarca, a través de apoderado judicial, demandó a la Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. –COINCO- y a la compañía de seguros La Previsora S.A., a fin de que se declare a COINCO responsable por el mal manejo del anticipo recibido por virtud del convenio interadministrativo No. OJ-185 de 1997 y adicionalmente el incumplimiento del mismo, haciéndose las condenas que en derecho corresponda.
En la demanda se establecieron como hechos para fundamentar la presente acción, los siguientes (fls. 7 a 10. c. pral.):
Entre el Departamento de Cundinamarca, representado por la Gobernación, y la Cooperativa Intrarregional de Colombia Ltda. (En adelante COINCO Ltda.), se suscribió en el año de 1997 un convenio interadministrativo (No. OJ 185), cuyo objeto era construir el parque recreativo “La Merced”, en el municipio de Fusagasugá.
El convenio se formalizó el 5 de agosto de 1997, por esta razón el Departamento realizó un anticipo del 50% del valor acordado del contrato al contratista, equivalente a $1.550’000.000; la duración de las obras se pactó en 7 meses, término que se contaría desde la suscripción del acta de iniciación de las mismas, hecho que ocurrió el 27 de ese mes y año.
El 4 de mayo de 1998, la Gobernación de Cundinamarca expidió la Resolución No. 1525 por medio de la cual declaró que se habían pretermitido algunos de los procedimientos previos a la celebración del contrato interadaministrativo No. OJ 185 de 1997, los que fueron puestos en conocimiento por la Procuraduría General de la Nación mediante oficio del 20 de febrero de 1998; como consecuencia de lo anterior, declaró terminado unilateralmente el contrato, con fundamento en el inciso 2º del artículo 45 de la ley 80 de 1993. Contra la mencionada resolución el contratista interpuso recurso de reposición, siendo resuelto el 1º de octubre de 1999, a través de la resolución No. 2782 con la que se confirmó la terminación unilateral del contrato de obra, quedando de esta manera en firme la resolución No. 1525 de 1998.
El 5 de agosto de 1997, la Compañía de Seguros La Previsora expidió la póliza de cumplimiento No. U0536680 para cubrir los riesgos propios de la celebración del contrato que se ha venido mencionando, a favor del Departamento de Cundinamarca; entre los riesgos que cubría se encontraba el de mal manejo o incorrecta inversión del anticipo, por una cuantía de $1.550’000.000 como valor asegurable para este ítem, y de $310’000.000 por cumplimiento. A través de varios certificados de modificación expedidos en aplicación de la póliza de cumplimiento y en atención a varias suspensiones y reanudaciones de la obra, acordadas por las partes, La Previsora extendió la vigencia de los amparos hasta el 31 de noviembre de 1998, para los amparos de anticipo y de cumplimiento.
El 30 de diciembre de 1999, a través de la resolución No. 03939 se liquidó el contrato interadministrativo No. OJ 185 de 1997, que tenía como objeto la construcción de un parque recreativo, quedando un saldo a favor del Departamento de Cundinamarca de $248’404.647, del anticipo dado al contratista, suma que no ha sido reintegrada al Departamento. Este acto administrativo fue aclarado en cuanto a la razón social de la aseguradora, a través de la No. 00015 del 21 de enero del 2000.
El contratista incumplió reiteradamente las obligaciones derivadas del contrato, no realizó la totalidad de las obras que constituían el objeto contractual, cambió arbitrariamente las especificaciones y se abstuvo de entregarlas en debida forma al Departamento, con lo que se le ocasionó perjuicios materiales de toda índole, como fueron: gastos en que se incurrió para desarrollar el convenio, particularmente el que se concretó en el valor que eventualmente hubo de pagar por la interventoría; la corrección monetaria e intereses causados sobre la suma de dinero entregada como anticipo y los sobrecostos que debe pagar el Departamento para contratar nuevamente la misma obra. Estos perjuicios sufridos por el incumplimiento del contratista, como consecuencia de su comportamiento, configuran el siniestro previsto en la garantía única de cumplimiento de la póliza de seguro expedida por La Previsora.
Desde el mismo comienzo del convenio OJ 185 de 1997, COINCO Ltda., contrató la realización de la obra con otra persona jurídica, lo que implicó una cesión no autorizada del contrato y, consecuencialmente, un incumplimiento temprano y definitivo del mismo con lo que se demuestra que el contratista no tuvo la intención de cumplir en ningún momento.
2. La Cooperativa Interregional de Colombia Ltda., a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso como excepciones de fondo, las siguientes: 1. “Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca frente a COINCO Ltda.”, toda vez que la Cooperativa Interregional de Colombia Ltda., es una entidad de derecho privado y la acción de controversias contractuales contemplada en el Art. 87 del C.C.A., se aplica a las controversias de esa naturaleza que se susciten entre autoridades públicas y/o a las personas jurídicas de derecho público que suscriban contratos estatales; 2. “Falta de fundamento legal para iniciar la acción contractual”, por cuanto para que se pudiera acudir a la acción de controversias contractuales debía tratarse de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad, la cual no fue pactada en el contrato interadministrativo No. OJ 185 de 1997, así como tampoco alguna otra de las denominadas excepcionales; 3. “Falta de unidad de procedimiento administrativo”, en cuanto del acto administrativo que dispuso la terminación unilateral del contrato no puede derivarse el incumplimiento del mismo.
Aduce la entidad demandada que el saldo que se determinó en la liquidación del contrato debió ser a su favor y no del Departamento de Cundinamarca, toda vez que la ejecución de la obra se realizó en un 90% (por un costo de $2.736’223.027,97), hasta donde alcanzó el dinero del anticipo (que fue por un valor de $2.727’399.715,13) y COINCO Ltda., puso la diferencia, esto es $8’823.312,84, (fls. 24 a 34. cdno. ppal.).
A su vez, la aseguradora La Previsora S.A., a través de apoderado judicial contestó la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, frente a los hechos manifestó que unos son ciertos,...
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