Concepto Nº 4917 Despacho Procurador General, 25-02-2007
| Fecha | 25 Febrero 2007 |
| Emisor | Despacho Procurador General (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Concepto No. 4917
Bogotá, D.C., febrero 25 de 2009.
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 50 de 1990 “por medio de la cual”
Demandante: DUBIS CARMIÑA CANTOR GARCÍA
Magistrado Ponente: DR. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Expediente: D-7971
Concepto No. 4917
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Carta Política, instauró la ciudadana DUBIS CARMIÑA CANTOR GARCÍA contra el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 50 de 1990, el cual modifica el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente:
(diciembre 28)
Diario Oficial No. 39.618, del 1 de enero de 1991
Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
(…)
ARTICULO 34. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así:
ARTICULO 236. DESCANSO REMUNERADO EN LA EPOCA DEL PARTO.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico, en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.
PARAGRAFO. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto podrá reducir a once (11) semanas su licencia, cediendo la semana restante a su esposo o compañero permanente para obtener de este la compañía y atención en el momento del parto y en la fase inicial del puerperio.
(Se subraya lo demandado)
1. Planteamientos de la demanda.
La accionante manifiesta que el aparte normativo acusado, al extender el descanso remunerado en la época del parto del que gozan las madres biológicas únicamente a las madres adoptantes de niños menores de 7 años, quebranta los artículos 13, 42 y 44 de la Carta Magna, por cuanto genera una discriminación injustificada en contra de los niños adoptados mayores de 7 años de edad en razón exclusiva de su edad.
2. Problema jurídico
Corresponde al Ministerio Público analizar si la expresión impugnada, al extender el descanso remunerado en la época del parto a las madres adoptantes de niños menores de 7 años, excluyendo de este beneficio a las madres adoptantes de niños que superen dicha edad, configura o no una discriminación en contra de estas y sus hijos adoptados violatoria de sus derechos fundamentales a la igualdad, la familia y el mínimo vital, así como de la protección especial debida a la maternidad y a los niños que han sido víctimas de situaciones de abandono o maltrato, o si por el contrario se trata de una distinción razonable que se ubica dentro de la esfera de libertad de configuración legislativa del Congreso de la República en materia de regulación de derechos prestacionales.
Para tal efecto, a continuación analizarán los principios constitucionales de protección especial a la maternidad y al interés Superior de los niños, e igualmente se estudiarán el objeto y fin de la licencia de maternidad y la adopción como manifestaciones del derecho fundamental de éstos últimos a recibir cuidado y amor, para con base en tales consideraciones abordar el examen concreto de la constitucionalidad del aparte normativo demandado
3. La protección constitucional reforzada de la maternidad y el descanso remunerado en la época del parto.
En el Constitucionalismo contemporáneo se ha reconocido que en aras de alcanzar una igualdad real entre los miembros de una sociedad ciertos grupos merecen una protección estatal reforzada, la cual puede implicar la consagración de prerrogativas especiales cuyos únicos titulares sean los miembros de esos colectivos socialmente marginados.
Así, el hecho de que la maternidad haya sido fuente de múltiples discriminaciones contra las mujeres condujo a que en la Constitución de 1991 se consagrara una garantía particular a los derechos fundamentales de ellas, tanto cuando se encuentran embarazadas como cuando acaban de ser madre.
En este sentido, la salvaguarda de la maternidad como principio Superior asume frente a la actuación normativa del Legislador la connotación de parámetro de control de exequibilidad. Por ende, se debe tener en cuenta que su rango constitucional obliga a que todas las leyes de la República se ajusten a su contenido so pena de ser retiradas del ordenamiento jurídico por no reflejar la orientación que emana de su imperativo deóntico1.
Ahora bien, es menester precisar que el desarrollo de dicha protección Superior no se satisface con la mera atención que el Legislador conceda a la condición de embarazo de la mujer, sino que la respuesta normativa debe superar ese hecho natural apuntando en la dirección de los principios de solidaridad, equidad y dignidad que involucra el ejercicio de la maternidad en cualesquier circunstancia. Sólo de esta manera puede concluirse que el Congreso cumplió con su función regulatoria sobre la materia dentro del marco trazado por la Carta Magna.
En este orden de ideas, la protección legal incompleta de la maternidad sin satisfacer tales postulados constitucionales que proscriben que sobre el debilitamiento de la posición jurídica, física y espiritual de la mujer que asume la maternidad se construya el interés general, no redime al Estado por el agravio que con ello le inflige, máxime si se considera que tanto la madre como la criatura son inescindibles como objeto de protección jurídica.
Por otra parte, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, también como consecuencia del reconocimiento de las condiciones históricas de discriminación y marginamiento de las cuales han sido víctimas las mujeres en el curso de la historia por circunstancias relacionadas con la maternidad2, y de la honda repercusión de tal situación en el goce de los derechos de los niños, ha radicado en cabeza de los Estados la obligación de brindarles especial protección a las mujeres durante el embarazo y recién se convierten en madres.
A partir de lo anterior, variadas exigencias internacionales se encuentran contenidas, entre otros, en los Convenios No. 3 y 183 de la Organización Internacional del Trabajo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales3, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”, y la Convención sobre los Derechos del Niño.
Los referidos instrumentos, además de establecer una cláusula genérica en relación con la protección en mención, prevén obligaciones concretas en relación con: i) El derecho a gozar de un descanso de por lo menos catorce (14) semanas, de las cuales al menos seis (6) deben tomarse con posterioridad al parto; ii) el derecho a percibir una prestación económica durante el periodo de licencia que garantice un nivel adecuado de vida tanto a la madre como al niño, erogación que deberá financiarse mediante un seguro social obligatorio con cargo a fondos públicos o directamente por el empleador cuando así lo prevean las normas internas anteriormente vigentes. Este ingreso no podrá ser inferior en ningún caso a las dos terceras partes del salario que percibía la trabajadora al momento de entrar a gozar del descanso.
Los preceptos antes citados establecen pues, medidas de protección destinadas a garantizar los derechos a la vida, a la salud, a la integridad física, a la seguridad social tanto de las mujeres gestantes como de los niños, en atención a la calidad de sujetos de especial protección que ellos ostentan en ese ámbito y que les ha sido reconocida expresamente en los...
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