Concepto Nº 5192 Despacho Procurador General, 02-08-2011
| Fecha | 02 Agosto 2011 |
| Emisor | Despacho Procurador General (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Procurador General
Concepto 5192
RETENCIÓN EN LA FUENTE-Definición y características
Las obligaciones tributarias, valga decir, las obligaciones de contribuir a financiar los gastos y las inversiones del Estado, son asuntos de interés general. Sin este soporte económico el Estado no podría cumplir con sus fines y funciones constitucionales y legales. Dentro de las obligaciones tributarias, la retención en la fuente tiene una especial importancia, pues el dinero que se retiene hace parte de los recursos públicos y, por tanto, no forma parte del patrimonio de la persona a quien se le hace la retención ni del patrimonio de la persona que hace la retención. De esta circunstancia se siguen importantes implicaciones jurídicas, incluso en materia penal.
La retención en la fuente implica un cobro tributario anticipado. Este cobro tiene el propósito de asegurar un flujo periódico, regular y constante de ingresos corrientes para el Estado. En esta medida, los recursos que son materia de retención en la fuente no pueden considerarse, como recursos del patrimonio del agente retenedor, que deban ser pagados al Estado. Y no pueden considerarse así, porque son recursos públicos que el agente retenedor no recauda por sí y para sí, sino para el Estado.
SALDOS TRIBUTARIOS-Improcedencia de aceptar declaraciones de retención en la fuente sin pago
Los saldos tributarios a favor, no corresponden a la categoría de recursos públicos, sino que obedecen a recursos que hacen parte del patrimonio del particular, y que el Estado debe pagarle. Estos saldos surgen de la dinámica económica y de la aplicación de beneficios tributarios establecidos en el ordenamiento jurídico dentro de períodos concretos determinados por la ley.
Si bien los recursos públicos y los recursos privados comparten el género de los recursos, entre ambos existen claras diferencias. Como se advierte atrás, el agente retenedor no paga las retenciones, sino que recauda las retenciones por cuenta del Estado, por ello su obligación no es de dar un bien de su patrimonio, sino de entregar lo recaudado. En cambio, cuando se habla de devolver un saldo a favor a un agente retenedor, la devolución sí ingresa a su patrimonio.
No resulta aceptable aceptar una declaración de retención en la fuente sin pago porque se trata conceder un beneficio contrario al principio de eficiencia tributaria, consistente en un pago anticipado a un particular cuya obligación se verifica posteriormente, lo cual pone en riesgo el tesoro público en situaciones en las cuales no puede operar el fenómeno de la compensación, con la eventual imposibilidad para la Administración de recuperar los recursos públicos y sus réditos por un uso indebido del mismo durante un tiempo que tiene un mínimo de seis meses, pero cuyo máximo puede ser de muchos años.
Bogotá, D.C. del 2 de agosto de 2011
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del artículo 15 de la Ley 1430 de 2010.
Actor: LORENA DEL CASTILLO ORTEGA y OTRAS.
Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.
Expediente D-8570.
Concepto 5192
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentaron las ciudadanas LORENA DEL CASTILLO ORTEGA, TATIANA BELTRÁN SIERRA y LAURA VELOZA BLANCO contra una expresión del artículo 15 de la Ley 1430 de 2010, el cual se cita textualmente con el aparte demandado subrayado:
(29 de diciembre de 2010)
Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010
Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad.
(…)
Artículo 54°. INEFICACIA DE LAS DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL. Se adiciona el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:
“Artículo 580-1. Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total. Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.
Lo señalado en el inciso anterior no se aplicará cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente. Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración.
El agente retenedor deberá solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar determinado en la declaración de retención, dentro de los seis meses (6) siguientes a la presentación de la respectiva declaración de retención en la fuente.
Cuando el agente retenedor no solicite la compensación del saldo a favor oportunamente o cuando la solicitud sea rechazada la declaración de retención en la fuente presentada sin pago no producirá efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare”.
1. Planteamiento de la demanda.
Las demandantes consideran que la expresión impugnada, al establecer que la declaración de retención en la fuente que se presente sin pago, cuando el agente retenedor sea titular de un saldo a favor igual o superior a 82.000 UVT, susceptible de ser compensado con el saldo a pagar en la declaración, sí producirá efecto legal, vulnera el derecho a la igualdad, porque discrimina de manera injustificada a los agentes retenedores cuyos saldos a favor sean inferiores a 82.000 UVT. En sus palabras:
El cargo fundamental formulado contra esta norma es que excluye de su ámbito de aplicación a los agentes retenedores titulares de menos de 82.000 UVT (unidad de valor tributario) por concepto de saldos a favor generados antes de la presentación de la declaración, que sean susceptibles de ser compensados con el saldo a pagar; llegando a considerarse como ineficaces las declaraciones de retención en la fuente que no reporten pago inmediato. Vulnerando con ello, el Preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 333, 338 y 363 de la Constitución Política de Colombia.
2. Problema jurídico.
Corresponde establecer si la expresión demandada, que establece un beneficio para los agentes retenedores titulares de un saldo a favor igual o superior a 82.000 Unidades de Valor Tributario, susceptible de compensarse con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente, discrimina de manera injustificada a los agentes retenedores titulares de saldos a favor inferiores a 82.000 UVT, también susceptibles de compensarse con el saldo a pagar en dicha declaración, a los cuales no se concede este beneficio.
3. Aclaración previa.
Es menester advertir que en el Concepto 5172, rendido en el trámite del Expediente D-8495, se señaló la existencia de un vicio en la formación de la Ley 1430 de 2010, y solicitó a la Corte que, “en caso de que se considere este vicio como subsanable, ORDENE devolver al Congreso de la República la Ley 1430 de 2010 para que se subsane dicho vicio, y en caso de que se lo considere insubsanable, declare INEXEQUIBLE la Ley 1430 de 2010”. La argumentación que sirve de fundamento a esta solicitud es la siguiente:
Lo anterior sería suficiente para culminar el presente análisis, si no fuera porque el posible vicio de trámite en que se habría incurrido al votar el informe de conciliación el mismo día de su publicación, no sólo afecta a la expresión demandada, sino que tiene la capacidad de afectar a la ley misma. Por ello, se solicita a la Corte declarar la correspondiente unidad normativa, como una premisa necesaria para proseguir con el análisis jurídico.
Al estudiar lo pertinente, se observa que el 15 de diciembre de 2010 se publicó el informe de conciliación en comento, según consta en la Gaceta del Congreso 1104 de 2010. Por un error de transcripción, según se da cuenta en la Gaceta del Congreso 1107 de 2010, fue necesario publicar el 16 de diciembre de 2010 una aclaración al texto conciliado. El texto de la aclaración es el siguiente:
ACLARACIÓN AL TEXTO DE CONCILIACIÓN RADICADO EL DÍA 15 DE DICIEMBRE DE 2010 AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 174 DE 2010 SENADO, 124 DE 2010 CÁMARA
Aclaración al texto de conciliación radicado:
Los congresistas firmantes aclaran que en el texto radicado de conciliación al Proyecto de ley número 124 de 2010 Cámara, 174 de 2010 Senado. Por error de transcripción se presentó un error en el inciso 2° del artículo 4°. Por dicha razón se precisa que tal y como se aprobó mediante proposición modificatoria en las Plenarias de Senado y Cámara el inciso 2° del artículo 4° quedará así:
“Las operaciones de pago a terceros por cuenta del comitente, fideicomitente o mandante por conceptos tales como nómina,...
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