Concepto Nº 52 Procuraduria 7 Delegada ante Consejo de Estado, 30-05-2017
| Fecha | 30 Mayo 2017 |
| Emisor | Procuraduria 7 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-De Contralor Municipal de Floridablanca por ausencia de requisitos exigidos en Convocatoria Pública
DEMANDA-No estaba sujeta a formalismos especiales
En el asunto sub examine se dice por la parte que representa los intereses de la demandada que lo relacionado con la ausencia de requisitos no fue propuesto como un cargo por la actora, que aun cuando aludió al hecho de la carencia de experiencia en el ejercicio de cargos en el sector público no lo hizo en el acápite en donde precisó los cargos.
Lo primero a considerar es que la demanda no está sujeta a formalismos especiales, es más, dado que se trata del ejercicio de un medio de control que puede ser intentado por cualquier persona estas formalidades deben morigerarse y permitirse así el acceso a la administración de justicia, por lo mismo, los cargos en los cuales se funda la pretensión de nulidad pueden ser propuestos en cualquiera de los apartes o capítulos en que se haya propuesto la pretensión, así, es dable entonces inferir la existencia de un cargo en contra de la legalidad del acto demandado a pesar de que el mismo no se proponga dentro del acápite que el actor haya considerado como cargo, pues la denominación resulta irrelevante para efectos del control de legalidad del acto, por manera que si del supuesto fáctico se infiere un cargo encaminado a enervar la presunción de legalidad del acto nada impide que el mismo sea objeto de estudio y decisión.
En el caso que se estudia, la parte actora propone los cargos en contra del acto cuya nulidad depreca en el capítulo que denominó “Normas violadas y concepto de violación” concretando los mismos a los señalados en las páginas 12 y 13 del libelo y resulta claro que vistos los mismos no alude en forma concreta a la falta de los requisitos de la designada Contralora como argumento de nulidad.
PRINCIPIO DE LA CONGRUENCIA-Es fundamento del debido proceso/ PRINCIPIO DE LA JUSTICIA ROGADA-No fue desconocido en el sub examine/ RECURSO DE APELACIÓN-No está llamado a prosperar
A su vez, para el apoderado judicial de la demandada y designada contralora la doctora…. el hecho referido con la falta de requisitos no le fue extraño, en efecto, a él se manifestó diciendo: “AL HECHO 15: Puede ser cierto pero se debe probar. Es un hecho que no atañe a este proceso de nulidad electoral”.
Pues bien, conforme a lo anterior esta Delegada concluye como primera medida que el hecho no era desconocido para quienes actuaron en defensa de la legalidad del acto demandado y que la decisión del a-quo de comprender dentro de la decisión este argumento no desconoce el principio de congruencia ni el de justicia rogada a que hace referencia el apoderado de la demandada en el escrito de apelación; así las cosas este argumento, considera esta Agencia del Ministerio Público, no enerva la sentencia apelada y por ello el recurso de apelación no está llamado a prosperar.
El segundo de los aspecto cuyo estudio abordará esta Delegada es el que se refiere a la decisión que el a-quo pronunció en relación con la falta de requisitos de la designada contralora y conforme al cual se dice que la elegida no cumplía con el requisito señalado en el artículo 8° numeral 5° de la Resolución 070 y que se refiere al ejercicio de “funciones públicas por un período no inferior a dos (2) años)”, cargo que fue el que motivó la impugnación fundada en el argumento que se consideró en forma anterior.
CURADORES URBANOS-Naturaleza Jurídica
PRUEBAS OBRANTES-Acreditan cumplimiento de funciones públicas por parte de Contralora Municipal
Los medios de prueba allegados al plenario indican que la elegida contralora municipal de Floridablanca para acreditar esta exigencia allegó constancia expedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – Sala Civil – Familia – (ver folio 408) en donde se indica que en esa corporación “prestó en la Secretaría de la sala Civil Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga el servicio voluntario que le sirve para llenar el requisito de Judicatura con el fin de obtener su título de Abogada, en el cargo de Auxiliar Judicial Ad-honoren, desde el veintinueve (29) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995) hasta el doce (12) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996) y la certificación que expide la Curaduría 2da de Cañaveral Municipio de Floridablanca en donde se indica que la “Dra……. desempeñó las funciones de ASESORA JURÍDICA en la Curaduría Segunda de Floridablanca consistentes en: estudio jurídico y trámites propios de expedición de licencias de construcción, propiedad horizontal, etc…”.Pues bien el Tribunal consideró que de estas certificaciones la única que correspondía a la exigencia de la convocatoria lo era la que fuera expedida por el Tribunal no así la de la Curaduría Urbana y por lo mismo no se acreditaba la exigencia de los dos años.
Se cuestiona por el apelante el razonamiento del a-quo y la conclusión a la cual arribó pues en su entender hizo sinónimos los conceptos empleo público y función pública, al asimilarlos y en el entendido de que los servidores que prestan sus servicios en las Curaduría no son empleados públicos concluye en el sentido señalado en la sentencia es decir, que no se demostró esta exigencia. Es hecho cierto que los empleados que prestan sus servicios en las Curadurías Urbanas no son empleados públicos, pero no por ello se puede concluir que no cumplen una función pública. Nótese que la exigencia de la convocatoria no estaba relacionada con el ejercicio de un empleo público por un término de dos (2) años sino con el ejercicio de función pública dentro de este interregno.
CURADORES URBANOS-Son particulares que prestan una función pública
Es claro que todo empleado público ejerce una función pública pero no toda la función pública se asigna de manera exclusiva a ellos, en determinados eventos y bajo las condiciones que señale la ley, los particulares ejercen funciones que en principio corresponde realizarlas al Estado a través de sus empleados. Un empleado público por esencia ejerce una función pública pero ello no implica concluir que la función que se le asigna a las Curaduría Urbanas no corresponde a la exigida por la convocatoria, ella es pública y ello en sentir de esta Delegada es incuestionable; es más, así la califica la norma que regula la actividad de las curadurías cuando define la naturaleza de la función señalando que “El curador urbano ejerce una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes, a través del otorgamiento de licencias de parcelación, urbanización, subdivisión y de construcción”. Ahora bien, esta naturaleza pública de la función no solo se debe predicar del Curador sino al igual a algunos de sus servidores, en especial del Asesor Jurídico sobre el cual descansa precisamente en gran medida el soporte jurídico-legal dentro del cual se desarrolla la función que por ley les ha sido asignada a estas entidades, forma parte, con carácter obligatorio, del grupo interdisciplinario especializado que debe apoyar la labor del curador, quien debe contar como mínimo con un asesor en materia jurídica.
FUNCIÓN PÚBLICA-No es exclusiva de empleados públicos pueden ejercerla particulares según sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado
CONTRALOR MUNICIPAL-Las funciones que desempeñó como Asesor Jurídico de Curaduría Urbana si comportan ejercicio de función pública/CONTRALOR MUNICIPAL-Se demostró que reunió requisitos exigidos en convocatoria
…..Conforme a todo lo anterior esta Delegada concluye en el sentido de indicar que las funciones que desempeñó la doctora…… como Asesora Jurídica de la Curaduría Urbana 2 de Cañaveral – Municipio de Floridablanca comportan el ejercicio de una función pública que permite acreditar el cumplimiento de la exigencia de que trata el artículo 8° numeral 5° de la Resolución 070 referido con que se ejerza función pública, además, el término durante el cual desempeño este destino excede el mínimo que se requería que estaba fijado en dos (2) años.
Este argumento propuesto en contra del argumento que definió la declaratoria de nulidad de la sentencia que es objeto de apelación en consideración de este Ministerio Público está llamado a prosperar, de donde conforme a lo hasta aquí señalado, la elegida si reunía los requisitos de la convocatoria y siendo ello así el acto se ajustaba en todo a la ley y por lo mismo no podía ser objeto de anulación, bajo ese entendido se solicitará respetuosamente de la Sección Quinta que revoque la decisión de primera instancia objeto de apelación y en su defecto se desestimen las pretensiones de la demanda.
Bogotá D.C., 30 de mayo de 2017
Concepto N° 52
Doctor
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Consejero Ponente
Consejo de Estado - Sección Quinta
E. S. D.
Referencia:
Proceso número: 68001 23 33 000 2016 00987 01
Radicado Interno número: 2016 0987
Actor: Ednny Yurany Villamizar Neira
Demandado: Luz Marina Díaz Mantilla
Asunto: Apelación la sentencia de fecha 22 de febrero 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que decretó la nulidad de la elección de la señora Luz Marina Díaz Mantilla como Contralora del municipio de Floridablanca – Santander -, para el período 2016 - 2019.
Señor Consejero:
Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, me permito presentar a consideración del...
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