Concepto Nº 5209 Despacho Procurador General, 07-09-2011
| Fecha | 07 Septiembre 2011 |
| Emisor | Despacho Procurador General (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Procurador General
Concepto 5209
TRIBUTO-En materia tributaria la norma es la Irretroactividad
En virtud de la pruebas recaudadas se logró establecer que la Ley 1430 de 2010 fue publicada en los primeros días del año 2011, y que antes de su publicación ésta no fue puesta a disposición del público, ni fue posible acceder a ella. Al haber tal certeza se debe precisar que ninguna sanción de las previstas en la ley puede aplicarse antes de la fecha de su entrada en vigencia, y advertir que en materias en las cuales sea aplicable el artículo 338 Superior, es decir: respecto de contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado lo establecido en esta ley no puede aplicarse sino a partir del período que comience después de su vigencia.
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1430 de 2010, “Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad”.
Actor: Sonia Esther Osorio Vesga.
Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
Expediente D-8598.
Concepto 5209
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda instaurada por la ciudadana SONIA ESTHER OSORIO VESGA, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, solicita a la Corte que se declare la inconstitucionalidad de la totalidad de la Ley 1430 de 2010, disposición que por razones de espacio no se transcribe en este escrito.
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1. Planteamiento de la demanda.
La demandante considera que la ley impugnada, en su proceso de formación, vulnera los artículos 161 y 363 la Constitución Política, así como los artículos 91, 94, 95, 182 y 186 de la Ley 5 de 1992. Señala que el Proyecto de ley 124 de 2010 Cámara, 174 de 2010 Senado, que a la postre se convertiría en la ley demandada, fue sometido a conciliación y votado en las plenarias los días 15 y 16 de diciembre de 2010, pese a la circunstancia de haberse publicado en la en la Gaceta del Congreso el día 16 de diciembre del mismo año. Este proceder va en contra de lo previsto en el artículo 161 Superior, al tenor del cual para debatir y aprobar el texto conciliado, éste debe haberse publicado al menos con un día de anticipación. De la anterior circunstancia, la demandante deriva la vulneración de lo previsto en los 182 y 186, inciso 2, de la Ley 5 de 1992, pues considera que el informe de conciliación no se preparó como corresponde y que no hubo debate previo a la votación del mismo, según aparece en el acta de la sesión del 16 diciembre de 2010.
Por último, la demandante solicita, como petición subsidiaria, que la Corte declare la fecha en la cual entró en vigencia la Ley 1430, pues fue “teóricamente publicada en el Diario Oficial No. 47.937 de diciembre 29 de 2010, un ejemplar del cual se acompaña con la presente demanda; y digo “teóricamente” por cuanto su texto fue recibido para publicación el día 30 de diciembre de 2010, y su efectiva publicación, ocurrió el 4 de enero de 2011 en la versión digital, y 5 de enero de 2011 en su versión impresa, como se demuestra en el oficio No. 1600-026-11 de febrero 7 de 2011 expedido por el Subgerente de Producción de la Imprenta Nacional.”
2. Problema jurídico.
Corresponde determinar si se incurrió en vicios en el proceso de formación de la Ley 1430 de 2010, en especial si se vulneró el principio de publicidad respecto de la publicación del informe de conciliación a la que alude el inciso segundo del artículo 161 de la Constitución Política. También corresponde establecer la verdadera fecha en la cual fue publicada esta ley, y la fecha en la cual las personas pudieron tener acceso a su contenido.
3. Aclaración previa.
Es menester advertir que en el Concepto 5172, rendido en el trámite del Expediente D-8495, se señaló la existencia de un vicio en la formación de la Ley 1430 de 2010, que corresponde al mismo planteado por la demandante en el presente proceso, y se solicitó a la Corte que, “en caso de que se considere este vicio como subsanable, ORDENE devolver al Congreso de la República la Ley 1430 de 2010 para que se subsane dicho vicio, y en caso de que se lo considere insubsanable, declare INEXEQUIBLE la Ley 1430 de 2010”. La argumentación que sirve de fundamento a esta solicitud es la siguiente:
Lo anterior sería suficiente para culminar el presente análisis, si no fuera porque el posible vicio de trámite en que se habría incurrido al votar el informe de conciliación el mismo día de su publicación, no sólo afecta a la expresión demandada, sino que tiene la capacidad de afectar a la ley misma. Por ello, se solicita a la Corte declarar la correspondiente unidad normativa, como una premisa necesaria para proseguir con el análisis jurídico.
Al estudiar lo pertinente, se observa que el 15 de diciembre de 2010 se publicó el informe de conciliación en comento, según consta en la Gaceta del Congreso 1104 de 2010. Por un error de transcripción, según se da cuenta en la Gaceta del Congreso 1107 de 2010, fue necesario publicar el 16 de diciembre de 2010 una aclaración al texto conciliado. El texto de la aclaración es el siguiente:
ACLARACIÓN AL TEXTO DE CONCILIACIÓN RADICADO EL DÍA 15 DE DICIEMBRE DE 2010 AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 174 DE 2010 SENADO, 124 DE 2010 CÁMARA
Aclaración al texto de conciliación radicado:
Los congresistas firmantes aclaran que en el texto radicado de conciliación al Proyecto de ley número 124 de 2010 Cámara, 174 de 2010 Senado. Por error de transcripción se presentó un error en el inciso 2° del artículo 4°. Por dicha razón se precisa que tal y como se aprobó mediante proposición modificatoria en las Plenarias de Senado y Cámara el inciso 2° del artículo 4° quedará así:
“Las operaciones de pago a terceros por cuenta del comitente, fideicomitente o mandante por conceptos tales como nómina, servicios, proveedores, adquisición de bienes o cualquier cumplimiento de obligaciones fuera del mercado de valores se encuentran sujetas al gravamen a los movimientos financieros, así se originen en operaciones de compensación y liquidación de valores u operaciones simultáneas o transferencia temporal de valores. Para estos casos el agente de retención es el titular de la cuenta de compensación y el sujeto pasivo su cliente”. (Negritas agregadas).
Para determinar si esta última publicación es la definitiva, debe compararse con la que se hizo el día anterior, en cuanto atañe al inciso 2° del artículo 4°, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 4°. GMF en operaciones de compensación y liquidación de valores u operaciones de reporto, operaciones simultáneas o transferencia temporal de valores. Modificase el numeral 5 del artículo 879 del Estatuto Tributario el cual quedará así:
“5. Los créditos interbancarios y la disposición de recursos originadas en las operaciones de reporto y operaciones simultáneas y de transferencia temporal de valores sobre títulos materializados o desmaterializados, realizados exclusivamente entre entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, entre estas e intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de agentes de mercado de valores o entre dichas entidades vigiladas y la Tesorería General de la Nación y las tesorerías de las entidades públicas.
“Las operaciones de pago a más de un tercero por cuenta del comitente, fideicomitente o mandante por conceptos tales como nómina, servicios, proveedores, adquisición de bienes o cualquier cumplimiento de obligaciones fuera del mercado de valores se encuentran sujetas al Gravamen a los Movimientos Financieros, así se originen en operaciones de compensación y liquidación de valores u operaciones de reporto, operaciones simultáneas o transferencia temporal de valores. Para estos casos el agente de retención es el titular de la cuenta de compensación y el sujeto pasivo su cliente”. (Negritas...
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