Concepto Nº 5333 Despacho Procurador General, 21-03-2012
| Fecha | 21 Marzo 2012 |
| Emisor | Despacho Procurador General (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Procurador General
Concepto 5333
PUBLICIDAD ENGAÑOSA-La responsabilidad puede extenderse a las agencias o empresas de publicidad y a los medios de comunicación
La publicidad es una herramienta de la cual se valen tanto los productores como los comercializadores de bienes y servicios en un mercado, para darlos a conocer y para destacar sus características, con el fin de inducir al público a adquirir dichos bienes o a usar tales servicios. Así lo reconoce el artículo 1° del Decreto 3466 de 1982 al referirse a la publicidad y a la propaganda comercial.
Pese a que son los productores y los comercializadores de bienes y servicios los que se sirven de la publicidad, valga decir, los anunciantes, no suelen ser ellos los que elaboran las campañas, las estrategias y los anuncios correspondientes. Estas tareas se acostumbran encomendar a agencias o empresas de publicidad, las que en su condición de profesionales de este negocio, asesoran al anunciante en el proceso de elaborar una campaña publicitaria con sus correspondientes anuncios. Cuando los anuncios están elaborados, se procede a contratar con los medios de comunicación elegidos la difusión de los mismos.
En este contexto, si bien es evidente que la responsabilidad por los perjuicios derivados de la publicidad engañosa es imputable al anunciante, esto es, a la persona que produce o comercializa los bienes y servicios anunciados, no es posible negar que esta responsabilidad puede ser predicable también tanto de las agencias o empresas de publicidad, que diseñan y elaboran los anuncios, como de los medios de comunicación que los difunden a los lectores, televidentes, radioescuchas o espectadores.
PUBLICIDAD ENGAÑOSA-Dolo o culpa grave pueden llevar a responder a las agencias y a los medios de comunicación.
El artículo 30 de la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor, establece que el anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa, la cual se hace extensiva en términos de una obligación solidaria, a los medios de comunicación, cuando haya prueba de su dolo o culpa grave. De entrada es menester advertir que no es razonable sostener que una persona no debe responder cuando hay prueba de que ha obrado con dolo, pues el dolo no puede generar ningún derecho, ni tampoco exonerar de responsabilidad. Si el anunciante, la agencia de publicidad y el medio de comunicación conciertan una estrategia para elaborar y difundir anuncios engañosos, a sabiendas, y de éstos se siguen perjuicios, ninguna de las personas involucradas puede descargarse de su responsabilidad, si obró con dolo, con el argumento de que todo es responsabilidad de sólo una de ellas: el anunciante.
En cuanto a la culpa grave, no parece razonable sostener que los medios se limitan a transmitir los anuncios que se contraten, tal y como se entreguen por los anunciantes, sin tener la mínima precaución de averiguar de qué se trata, o sobre si los bienes o servicios cuentan con los registros y licencias requeridos para comercializarse, o sobre los riesgos objetivos y documentados que pueden generar para la seguridad o para la salud de los consumidores.
La ley habla de culpa grave porque si bien al medio de comunicación no le corresponde la tarea de certificar o de validar los bienes y servicios que se anuncian, ya que esta tarea es propia de otros entes, si debe tener la mínima diligencia de constatar que los bienes y servicios anunciados cuenten con tales certificados o validaciones, los cuales se deben obtener luego de entregar evidencia objetiva, técnica o científica, tanto de las condiciones y calidades del producto y del servicio como de los riesgos que genera.
PUBLICIDAD ENGAÑOSA-El medio de comunicación tiene unas responsabilidades sociales que le obligan a verificar los contenidos que difunde
Reducir la responsabilidad exclusivamente al anunciante, como lo pretende el actor, aún en caso de mediar dolo o culpa grave de parte del medio de comunicación, con el prurito de que lo contrario implica convertir al medio en un censor, es desacertado por las siguientes razones.
Tanto el artículo 58 como el 333 Superiores, atribuyen a las empresas, como expresiones económicas de la propiedad, una función social que implica obligaciones. En este marco, las empresas deben responder por los perjuicios que causen cuando obran con culpa o dolo. En materia de publicidad, como en cualquier tipo de información, los medios deben informar con veracidad, aunque esto no implique de manera necesaria que sean imparciales, al tenor de lo previsto en el artículo 20 Superior. Al narrar los hechos y sus circunstancias los medios deben atenerse a la realidad, aunque puedan orientar su valoración o análisis de tales hechos y circunstancias objetivos, a partir de convicciones, creencias, valores, prejuicios o criterios subjetivos.
El artículo 78 Superior prevé que la ley regulara lo concerniente tanto a la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, como la información que debe suministrarse al público para su comercialización. Al tenor de lo previsto en este artículo, los medios de comunicación, que son los responsables de brindar la información al público, no son, como lo pretende el actor, terceros indiferentes a la conducta del anunciante. La publicidad engañosa tiene la capacidad de inducir a los consumidores a tomar decisiones perjudiciales para su propio bienestar, para su seguridad y su salud. De ahí que el artículo 44 Superior, ante la mayor vulnerabilidad de los niños frente a la publicidad engañosa, disponga una especial protección para ellos.
El medio de comunicación no puede eludir el deber de brindar al público información veraz, ni siquiera cuando se trata de información comercial, valga decir, de publicidad o propaganda. Para constatar la veracidad de esta información, el medio de comunicación cuenta con una serie de parámetros normativos, en especial los previstos en los artículos 14 a 17 del Decreto 3466 de 1982, en concordancia con lo establecido en los artículos 5 y 23 a 33 de la Ley 1480 de 2011. En estos casos, el papel del medio de comunicación encaminado a evitar la emisión de publicidad engañosa se reduce al de un consumidor medio; de ahí que se hable de culpa grave, en la medida que debe revisar el contenido de la publicidad que va a emitir o publicar, y verificar que corresponda a lo que se afirma o se anuncia en cuanto a los hechos objetivos. Por ejemplo, si se trata de un producto sometido a control de calidad, se revisan las etiquetas o instrucciones o contratos comerciales donde debe constar la información que se anuncia. También se puede corroborar dicha información con la certificación expedida por el órgano de certificación o control correspondiente (v.gr. INVIMA, ICONTEC, certificaciones universitarias), o cuando no exista dicho órgano, se puede acudir a una declaración juramentada sobre el contenido de la propaganda emitida.
Si el medio de comunicación no tuviera unas responsabilidades sociales mínimas, le sería factible emitir sin responsabilidad alguna propaganda o publicidad patrocinada o pagada por grupos armados al margen de la ley, o alusiva al consumo de bienes prohibidos, como las armas de uso privativo de las fuerzas militares, o relativa a bienes que con el ensueño de resultados prontos para reducir el peso, generan graves problemas de salud, e incluso mortales efectos, en los consumidores.
No sobra advertir que la responsabilidad por publicidad engañosa no puede servir de excusa a los medios de comunicación para negarse a anunciar bienes o servicios, cuando la publicidad sea veraz, con el fin de distorsionar la libre competencia entre los agentes económicos, situación que debe ser objeto de condicionamiento judicial.
Bogotá, D.C., marzo 21 de 2012
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del artículo 30 de la Ley 1480 de 2011.
Actor: JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.
Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Expediente D-8908.
Concepto 5333
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó en ejercicio de su ciudadanía JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO contra una expresión del artículo 30 de la Ley 1480 de 2011, el cual se cita textualmente con el...
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