Concepto Nº 5552 Despacho Procurador General, 03-04-2013
| Fecha | 03 Abril 2013 |
| Emisor | Despacho Procurador General (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Procurador General
Concepto 5552
CONTRATACIÓN PÚBLICA-De servicios de telecomunicaciones
CONTRATACIÓN PÚBLICA-Competencia para expedir el estatuto
Corresponde al Congreso, de conformidad con el inciso final del artículo 150 de la Constitución, expedir el estatuto general de la contratación pública y en especial de la administración nacional. Para la estructuración y diseño de cada una de las modalidades contractuales, el legislador goza de un amplio margen de libertad de configuración normativa. Así, al regular la cláusula de reversión en los contratos de concesión regló en el artículo19 de la Ley 80 de 1993
CONTRATO DE CONCESIÓN-Obligación a cargo del contratista.
Según la jurisprudencia constitucional, contenida entre otras en la sentencia C-250 de 1996, cuando fue estudiada la obligación a cargo del contratista al finalizar un contrato de explotación o concesión de bienes estatales de que trata el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, la Corte precisó que en los contratos de concesión, por su finalidad, se involucra la cláusula de reversión así las partes no la pacten.
CONTRATACIÓN PÚBLICA-Conflicto entre el interés público y el particular
Contra el artículo 58 plantea la existencia de un conflicto entre el interés público y el particular; sin embargo, no existe una demostración de que el cargo surja del texto de las normas acusadas, razón por la cual adolece del requisito de certeza. En efecto, el actor no demuestra que la permanencia de las normas acusadas en el ordenamiento jurídico genere un conflicto entre el interés público y el particular; tampoco evidencia que las leyes de las cuales hacen parte las disposiciones acusadas hayan sido dictadas por motivos de utilidad pública o interés social.
Frente al artículo 75 de la Carta el actor deduce que como el espectro electromagnético es un bien inenajenable, las normas sobre reversión en los contratos de concesión para la prestación del servicio público de telecomunicaciones deben versar sobre los demás bienes del concesionario. El cargo es meramente subjetivo, pues de la apreciación de que el espectro electromagnético no es susceptible de reversión (contrario a lo expresado por la norma), no se sigue que la cláusula de reversión en los contratos de concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones se hace extensiva a los demás bienes que posea el concesionario que hayan sido dispuestos para cumplir el objeto del contrato. El cargo no tiene vocación de prosperidad porque carece de los requisitos de certeza y suficiencia.
DERECHO A LA IGUALDAD-Violación
Frente al cargo por violación del derecho de igualdad de los demás oferentes, originada en la no reversión de los bienes del concesionario, el Ministerio Público advierte que no se vulnera la garantía constitucional para que la igualdad sea real y efectiva, como se afirma en la demanda. El cargo, por tanto, no surge del texto normativo acusado.
En relación con el cargo contra el artículo 334, al generarse un abuso de la posición dominante, se advierte de igual forma que no se cumplen los requisitos de certeza y pertinencia. El actor no demuestra por qué razón las disposiciones acusadas otorgan una ventaja competitiva al oferente que ha tenido contratos de concesión del servicio público de telecomunicaciones y no reversa a favor del Estado los bienes con los cuales ha desarrollado el objeto del contrato.
Bogotá, D.C., 3 de abril de 2013
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 de la Ley 442 de 1988 y contra el inciso 4 del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009.
Actor: JORGE ARANGO MEJÍA.
Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.
Expediente D-9470.
Concepto 5552
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano JORGE ARANGO MEJÍA, contra el artículo 4 de la Ley 442 de 1988 y el inciso 4 del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, cuyos textos en negrilla son los siguientes:
LEY 442 DE 1998
(junio 11)
Diario Oficial No. 43.320, de 12 de junio de 1998
Por la cual se decreta una adición y otras operaciones presupuestales en el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y en la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1998.
(…).
Artículo 4. En los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.
(julio 30)
Diario Oficial No. 47.426 de 30 de julio de 2009
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…).
ARTÍCULO 68. DE LAS CONCESIONES, LICENCIAS, PERMISOS Y AUTORIZACIONES. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, podrán mantener sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones hasta por el término de los mismos, bajo la normatividad legal vigente en el momento de su expedición, y con efectos sólo para estas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones. De ahí en adelante, a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se les aplicará el nuevo régimen previsto en la presente ley.
La decisión de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de acogerse al régimen de habilitación general de la presente ley, la cual conlleva necesariamente la terminación anticipada de las respectivas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones, no genera derechos a reclamación alguna, ni el reconocimiento de perjuicios o indemnizaciones en contra del Estado o a favor de este.
A los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de la expedición de la presente ley, que se acojan o les aplique el régimen de autorización general previsto en esta ley, se les renovarán los permisos para el uso de los recursos escasos de acuerdo con los términos de su título habilitante, permisos y autorizaciones respectivos. Vencido el anterior término deberán acogerse a lo estipulado en el artículo 12 de esta ley.
En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.
En todo caso todos los nuevos proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se sujetarán a lo establecido en la presente ley.
1. Planteamiento de la demanda
El actor considera violados los artículos 13, 58, 75, 334 y 355 de la Constitución en su interpretación sobre la forma como debe operar la reversión en los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones.
Con relación al artículo 58, aduce que allí se prevé que cuando de la aplicación de leyes dictadas por motivos de utilidad pública o interés social –como lo es la cultura- resultaren en conflicto los intereses de los particulares y la necesidad reconocida en las mismas, deberá resolverse a favor del interés social, y ello es lo que ocurre por la (ilógica y antijurídica) manera de pactar la reversión. Considera que como el conflicto se presenta entre quienes ya han obtenido concesiones de frecuencias del espectro radioeléctrico y quienes aspiran a obtener una concesión por primera vez, según el actor dicho conflicto sólo puede resolverse a través de la declaratoria de inexequibilidad de las normas demandadas.
Frente al artículo 75, considera que el espectro electromagnético es un bien público...
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