Concepto Nº 5681 Procuraduria Auxiliar Asuntos Constitucionales, 26-11-2013
| Fecha | 26 Noviembre 2013 |
| Emisor | Procuraduria Auxiliar Asuntos Constitucionales (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Procurador General
Concepto No. 5681
PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO-Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 3 de la Ley 1675 de 2013
DERECHO DE PROPIEDAD-Relacionado con los bienes marinos
Colombia nace como República en 1819, con la batalla de Boyacá que sella nuestra independencia del Reino de España.
…Para el caso que nos ocupa, todos los bienes que se encuentren bajo las aguas, el suelo y subsuelo marinos a partir del momento de nuestra independencia nacional pertenecen a la Nación y al Estado Colombianos, con las anexidades correspondientes, lo que incluye los bienes posteriores a la independencia que por el paso del tiempo han prescrito a favor de la República, por la condición de soberanía nacional y estatal de la cual gozamos frente al resto del mundo. Tan es así que, en relación con la demanda que la compañía Sea Search Armada instauró contra el Estado colombiano en relación con el galeón San José en los Estados Unidos de América, una Corte de Apelaciones en Washington “acogió favorablemente los argumentos de la defensa de Colombia, de prescripción, improcedencia de la acción judicial y “conversión” (apropiación indebida), desestimando la demanda en su totalidad y dejando sin sustento las pretensiones de Sea Search Armada” (Fuente: EL TIEMPO.COM, 8 de abril de 2013. http://www.eltiempo.com/mundo/estados-unidos/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-12731464.html ).
PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO-El Estado colombiano no hace parte de instrumentos de derecho internacional en este tema
El derecho de propiedad del Estado, incluido el que ejerce en relación con los bienes marinos y submarinos, se convierte en un asunto de soberanía nacional y, por ende, de derecho interno, máxime cuando el Estado colombiano no hace parte de instrumentos de derecho internacional público que estén relacionados directamente con lo que la Ley 1675 de 2013 define como patrimonio cultural sumergido, especialmente la Convención de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, del año 2001.
PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO-Origen legal
La Constitución de 1991, en sus artículos 8, 63 y 72, estableció que es obligación del Estado proteger las riquezas culturales de la Nación, considerando que, entre otros de tales bienes culturales, el patrimonio arqueológico de la Nación forma parte de la identidad nacional, pertenece a la Nación y es inalienable, imprescriptible e inembargable.
En ese contexto constitucional se da el primer paso normativo legal para regular el patrimonio cultural sumergido con la expedición de la Ley 397 de 1997, entendida como la reguladora general de la cultura en Colombia, que hace referencia a este patrimonio en su artículo 9.
PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO-Propiedad del estado sobre las especies náufragas
Para el caso que nos ocupa, dicha norma legal estableció que pertenecían al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación, por su valor histórico o arqueológico, las especies náufragas constituidas por las naves y su dotación, y demás bienes muebles yacentes dentro de éstas, o diseminados en el fondo del mar o en el suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, el mar territorial, la plataforma continental o zona económica exclusiva.
Eso significa que, en ese momento histórico (año de 1997) el legislador adoptó un criterio de calificación total de las especies náufragas, al incluir los bienes muebles yacentes dentro de estas, para considerarlos como pertenecientes al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación. Pero esa calificación el legislador la dejó en manos del Ministerio de Cultura, a partir del valor histórico o arqueológico de los bienes que este ministerio hubiere llegado a determinar.
PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO-Su exploración requiere cuidados similares al principio de riqueza ambiental
En consonancia con el criterio de calificación total de especies náufragas, la norma legal vista estableció que los métodos a utilizar para la exploración y remoción del patrimonio cultural sumergido debían evitar su destrucción, con el fin de otorgar la mayor claridad sobre el posible hallazgo y preservar la información cultural del mismo, aun si esto implicara dejarlo en su sitio en espera de otros métodos y tecnologías que permitieran su rescate o estudio sin daño alguno. A manera de símil con el principio de precaución ambiental ante la falta de certeza científica, en su momento el legislador determinó un criterio preventivo de exploración y remoción del patrimonio cultural sumergido en función de evitar su destrucción, estableciendo para ello que el hallazgo debería dejarse en su sitio a la espera de la existencia y desarrollo de nuevos métodos y tecnologías que permitieran su rescate o estudio sin daño alguno (“ante la duda, abstente”), para lo cual, en cualquier caso, debía contarse con la presencia de un grupo de arqueólogos submarinos.
PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO-Explotación en caso de particulares
De igual manera, la norma permitía que cualquier persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, pudiera hacer exploración y remoción del patrimonio cultural sumergido, previa autorización gubernamental. Si como consecuencia de la denuncia de un hallazgo hecha por el explorador autorizado se producía su rescate, éste tenía derecho a un porcentaje del valor bruto de las especies náufragas. El rescate de las especies se hacía por la vía contractual, para lo cual el denunciante debía ofrecer primero a la Nación los objetos que por derecho le pertenecían, y sólo después a otras entidades.
Es de anotar que, mediante la sentencia C-474 de 2003, la Corte Constitucional declaró inexequible la obligación del denunciante de ofrecer primero a la Nación los objetos que por derecho le pertenecían, y sólo después a otras entidades, y ajustado al orden superior el derecho del denunciante del hallazgo a un porcentaje del valor bruto de las especies náufragas, bajo el entendido que el porcentaje a que tiene derecho el denunciante no puede ser pagado, total o parcialmente, con las especies náufragas que integran el patrimonio arqueológico y cultural nacional.
Su posición partió de la base según la cual la declaración, hecha por la ley o por la autoridad gubernamental, de un bien como parte integrante del patrimonio cultural y arqueológico de la Nación lleva consigo una serie de restricciones al derecho de propiedad, por su carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables.
…De igual manera y a partir del criterio de declaración de un bien como arqueológico, la Corporación en la misma sentencia reconoció la necesidad de su rescate de las aguas por razones de preservación y protección ante las acciones deterioradoras producidas por el entorno marino y submarino y las depredadoras humanas a través del saqueo.
En ese contexto, la Corte Constitucional resalta que no todo bien sumergido entra a formar parte del patrimonio nacional, sino sólo los que tengan un valor histórico o arqueológico que justifique su incorporación a dicho patrimonio, denotando que tal labor calificadora el legislador la hubo radicado en cabeza del Ministerio de Cultura
De igual manera, en la providencia citada la Corporación Judicial dejó en claro que es viable que se establezcan estímulos económicos para que los particulares contribuyan a la recuperación de los bienes históricos.
PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO-Visión del derecho internacional público sobre patrimonio cultural subacuático
En relación con el caso que nos ocupa, especialmente en lo que tiene que ver con las especies náufragas, la Convención de la Unesco sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, hecha en el año 2001 y de la cual Colombia no es miembro, adopta un criterio absoluto de lo que se entiende por patrimonio cultural subacuático en función de que el mismo permanezca por siempre “in situ”, tomando como parte de dicho patrimonio los buques y su cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueológico y natural
Esos criterios absolutos eternos contemplados en la convención y que al parecer animan o inspiran la intención de la demanda que se estudia a través del presente proceso ordinario de control constitucional, se basan en una valoración de dos percepciones genéricas. Una, preservar ciudades sumergidas que tienen muchos siglos de antigüedad, lo cual resulta válido como preservación in situ por razones arqueológicas, históricas y científicas relacionadas con los cambios y deterioros que sufren los bienes que se extraen por causas atmosféricas, las cuales no se encuentran a profundidades abisales y han sido objeto de saqueos sistemáticos. La mayoría de dichas ciudades se encuentran alrededor del Mar Mediterráneo y en Asia, especialmente en India, China, Japón y sus cercanías.
La otra, se refiere a las especies náufragas y por razones de falta, en su momento, de tecnologías apropiadas para su intervención y extracción desde el punto de vista científico,...
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