Concepto Nº 57 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 13-07-2010
| Fecha | 13 Julio 2010 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá D.C., 13 de julio de 2010
Alegato No. 057/10
Honorables
CONSEJEROS DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta
-
Radicado:
110010324000200800209 00
Actor:
Expreso San Juan de Pasto S.A. y otros.
Asunto:
Acción Pública de Nulidad.
Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.
ANTECEDENTES
Las Empresas Expreso San Juan de Pasto S.A., Expreso Las Lajas S.A., Cooperativa de Transportadora de Timbio “COOTRANSTIMBIO”, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandaron la nulidad de la Resolución No. 002685 de 3 de julio de 2007, expedida por el Ministro de Transporte, por considerar que es contraria a las disposiciones contenidas en los artículos 2, 4, 6, 29, 150, 189 de la Carta Política; 28, 44, 73 y 84 del C.C.A.; 5º de la Ley 105 de 1993, 42 del Decreto 171 de 2001 y de la Ley 336 de 2003.
Fundamenta la parte actora sus pretensiones en los siguientes cargos:
1.- Falta de competencia del funcionario que expidió el acto acusado. Al ser la actividad de transporte un servicio público, que ha de prestarse de manera permanente, regular y continua, dada la función económica que con ella se cumple y, en cuanto resulta indispensable para el desarrollo de las demás actividades de los usuarios, de conformidad con lo previsto en el artículo 150 numeral 23 de la Constitución Política, corresponde al Congreso expedir la ley para regular la prestación de este servicio público, atribución que, además, guarda relación con el ejercicio de la función de expedir códigos que atañe al legislativo.
La Resolución acusada fue expedida por el Ministro de Transporte, funcionario que carece de la competencia para expedir la normatividad relativa a la reglamentación del servicio público de transporte, como se evidencia en el inciso tercero del numeral 5 del artículo 3 de la Ley 105 de 1993, puesto que la facultad otorgada al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte o sus organismos adscritos, para establecer las condiciones para el otorgamiento de rutas para cada modo de transporte, teniendo en cuenta los estudios técnicos que se elaboren de acuerdo con la oferta y la demanda del servicio, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-066 de 1999.
2.- Violación del ordenamiento jurídico. El artículo 29 de la Carta consagra el debido proceso para toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, lo cual indica su relación directa con el principio de legalidad, debiendo además permitir el ejercicio de la defensa frente a las actuaciones administrativas, lo que no ocurrió en el presente caso por cuanto no se agotó el procedimiento previsto en los artículos 44 y 73 del CCA.
En el caso que nos ocupa los demandantes no recibieron notificación alguna respecto de la actuación administrativa para revocar el acto que afectaba sus intereses sino que se adoptó de manera unilateral por el Ministerio de Transporte. Tampoco se conocen los estudios previos que se hayan adelantado por lo menos en el departamento de Nariño respecto de la inconveniencia de continuar con los convenios de colaboración empresarial. La decisión de la administración se fundó en aspectos que no se conocen pero que afectaron de manera directa a las empresas pequeñas de transporte que se unieron con el fin de prestar un mejor servicio, respecto de las cuales se modificó la decisión sin su consentimiento.
Con la expedición de las resoluciones números 003472 de 2006, 002340 de 2007 y 1805 del mismo año se crearon a favor de los accionantes situaciones de carácter particular que no pueden ser revocadas sin el consentimiento expreso y escrito de sus titulares, lo que no ocurrió puesto que la revocatoria se realizó de manera unilateral, sin contar con la anuencia de su titular.
II.- Contestación de la demanda.-
Por medio de apoderada judicial, el Ministerio de Transporte contestó la demanda, contestó los hechos, se opuso a las pretensiones y como argumentos de defensa expresó los siguientes:
De conformidad con el artículo 208 de la Carta, los Ministros están autorizados para dictar normas de carácter general, así como fijar las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.
Corresponde igualmente a los Ministros del Despacho ejercer el poder jerárquico en el interior de cada Ministerio y colaborar en ele ejercicio de la potestad reglamentaria que si bien corresponde de manera principal al Presidente de la República, los Ministros la ejercen de manera secundaria en el ámbito de su competencia.
En estos términos, estima que los Ministros ejercen la facultad reglamentaria a través de la preparación de proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que debe expedir el Presidente; mediante la suscripción y comunicación de los actos del Presidente que se relacionan con su sector administrativo a excepción de los de nombramiento y remoción de los Ministros y –directores de Departamentos Administrativos y de los expedidos por el Presidente de la República en calidad de Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa; y organizan los servicios que dirigen para lo cual también poseen un poder reglamentario conforme a lo establecido en el artículo 75 numeral 9 del Código de Régimen Político y Municipal.
Dentro de este contexto, la Ley 336 de 1996, en el artículo 8, señala que bajo la suprema dirección y tutela administrativa del Gobierno, a través del Ministerio de Transporte, las autoridades que conforman el sector serán las encargadas de la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción y ejercerán sus funciones con base en los criterios de colaboración y armonía propios de su pertenencia al orden estatal.
La misma Ley 336, somete la actividad transportadora a las condiciones de regulación o libertad que se establezcan en los reglamentos, los cuales buscan articular la mejor forma de aplicar el orden jurídico vigente.
Luego no es cierto que el Ministerio de Transporte, como órgano rector, esté impedido para reglamentar los criterios de regulación sobre los temas de transporte. Ello significa que no se está violando el artículo 42 del Decreto 171 de 2001, ya que la norma acusada no derogó definitivamente las autorizaciones sino que las suspendió de forma temporal y con posterioridad a la Resolución No. 002657 de 2008 “Por la cual se reglamentan los convenios de colaboración empresarial entre empresas de servicio público de transporte de pasajeros por carretera”, por tanto, las solicitudes de convenios de colaboración deben sujetarse a las condiciones en ellas mencionadas.
De otra parte, estima el Ministerio que debe tenerse en cuenta el artículo 3 de la Ley 336 de 1996, en el sentido de que corresponde a las autoridades competentes exigir y verificar las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas para garantizarle a los habitantes la eficiente prestación del servicio y en todo caso corresponde a la autoridad de transporte reglar y vigilar la industria del transporte en los términos previstos en los artículos 333 y 334 de la Carta Política.
De acuerdo con los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 336 de 1996, el carácter de servicio público y la responsabilidad del Estado no desaparecen por la forma y por la persona jurídica que preste el servicio de transporte público y el hecho de que los servicios públicos puedan ser prestados por particulares no los hace perder su naturaleza, ni los excluye del control que les corresponde a las autoridades de transporte.
El artículo 42 del Decreto 171 de 2001, consagra la noción de los convenios de colaboración empresarial, disposición que fue objeto de reglamentación secundaria a través de las Resoluciones 2685 de 3 de julio de 2007 y 2657 de 3 de julio de 2008, disposiciones que autorizan los convenios de colaboración empresarial siempre y cuando la empresa demuestre los certificados de despacho de los seis últimos meses, plan de rodamiento y demás requisitos allí establecidos y, además, señalaron que los convenios de...
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