Concepto Nº 5777 Procuraduria Auxiliar Asuntos Constitucionales, 30-05-2014
| Fecha | 30 Mayo 2014 |
| Emisor | Procuraduria Auxiliar Asuntos Constitucionales (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Procurador General
Concepto 5777
DEBER CONSTITUCIONAL-Es inexequible aparte del Código Nacional de Policía que ordena multar a ciudadanos que no icen la bandera en las fiestas patrias
DEBER CONSTITUCIONAL-Relacionado con la exaltación de los símbolos patrios/CONTRAVENCIÓN ESPECIAL DE POLICÍA-La multa por no izar la bandera no es el mecanismo más idóneo para garantizar el patriotismo
En lo relativo al fondo de la demanda, esta Vista Fiscal estima que es constitucional promover la exaltación de los símbolos patrios, ya que el civismo es un deber consagrado en la Carta de 1991, que además tiene por fin promover la unidad nacional, prevista como valor constitucional. No obstante, el referido fin puede conseguirse más eficazmente a través de otros medios a una contravención policial sancionada con multa, por cuanto el mecanismo idóneo para lograr los fines constitucionales buscados por la norma debe perseguir la adhesión interna al acto simbólico y no sólo el despliegue del acto externo sin contenido simbólico.
… Siendo entonces posible encontrar medios más conducentes para promover la izada de bandera y sancionar su omisión, dirigidos potencialmente a la persuasión de la psiquis de la persona, se concluye que si el Legislador quiere conminar policivamente la izada de bandera en las fiestas patrias está en la obligación de utilizar uno de ellos, y en consecuencia no podría elegir medios únicamente de represión. Así las cosas, como la medida elegida resulta inconducente para lograr el fin pretendido por la Constitución, y por conseguir únicamente la sanción del contraventor, resulta INEXEQUIBLE.
CONTRAVENCIÓN-Definición/CONTRAVENCIÓN-Implica el cumplimiento de un deber jurídico
Por regla general, una contravención es una disposición normativa redactada a manera de regla sancionatoria, es decir, con un hecho normativo que describe una conducta prohibida y una consecuencia adversa para quien incurre en la conducta. En razón a la estructura de una norma sancionatoria y a través de una interpretación a contrario sensu, puede inferirse que una disposición de este tipo no solo reprime un cierto comportamiento, sino que además consagra implícitamente un deber jurídico, que resulta ser el despliegue o la omisión del comportamiento contrario al sancionado. En el caso concreto, por ejemplo, cuando la Ley castiga la omisión en la izada de bandera, en forma indirecta está prescribiendo que izar la bandera en las fiestas previstas por la autoridad es un deber jurídico.
CONTRAVENCIÓN-Contenidos normativos
Por lo anterior, puede concluirse que una contravención posee tres contenidos normativos diferenciables: el deber jurídico que tutela, la conducta prohibida y la sanción impuesta por incurrir en la prohibición.
CONTRAVENCIÓN-Al implicar juicios de deber es posible su control de constitucionalidad
Como una contravención implica tres contenidos deónticos diversos, así mismo es posible enervar cargos de constitucionalidad contra cada uno de ellos, siendo posible cuestionar la legitimidad del deber jurídico implícito, la constitucionalidad de la conducta prohibida o la proporcionalidad de la sanción, ya que resulta diverso señalar que una norma sancione el incumplimiento de un deber que no puede ser tenido como tal, que se proscriba un comportamiento que no responda adecuadamente al deber legítimamente tutelado, o que la sanción sea desproporcionada, entre otras cosas.
DEBER JURÍDICO-El de izar la bandera tiene origen legal en la norma contravencional y en otras administrativas
A pesar que lo anterior resulta ser prima facie una forma adecuada de aproximarse a la demanda de inconstitucionalidad en el caso de las normas sancionatorias, el presente asunto cuenta con algunos matices normativos que lo dificultan, ya que el deber de izar la bandera no posee como fuente única la contravención demandada, sino que también encuentra raíces en algunas reglas contenidas en actos administrativos, y que por tanto, escapan de la competencia de la Corte Constitucional para una eventual integración de la proposición jurídica completa.
Por ejemplo, el Decreto 1967 de 1991 “Por la cual se reglamenta el uso de los símbolos patrios: la bandera, el Escudo y el Himno Nacional”, expedido para desarrollar la Ley 12 de 1984
CONTROL CONSTITUCIONAL-Es restringido por el origen conjunto de varios tipos de normas
Como el nudo deber jurídico de izar la bandera no deriva exclusivamente de la norma acusada, sino que encuentra su raíz en una norma con carácter de acto administrativo, y así mismo es reconocido por la contravención demandada, debe concluirse que la competencia de la Corte Constitucional para el caso concreto es restringida pero no nula.
Si la Corte Constitucional se pronunciara sobre el nudo deber de izar la bandera, materialmente estaría juzgando el acto administrativo referido, desbordando así el artículo 241. Sin embargo, si se inhibiera de efectuar pronunciamiento alguno, estaría dejando de evaluar la constitucionalidad de una norma que sí se encuentra en la esfera de su competencia, como lo es el deber implícito contenido en la norma contravencional atacada.
CONTROL CONSTITUCIONAL-En el caso del deber de izar la bandera solo puede referirse a la conducta prohibida/TEORIA IMPERATIVA DEL DERECHO-La concepción austiniana de órdenes respaldadas por amenazas ya fue superada
Para armonizar lo anterior, el Ministerio Público estima que la Corte Constitucional puede pronunciarse sobre el deber jurídico referido, pero únicamente en tanto sancionado contravencionalmente, es decir, en lo relativo a la conducta prohibida. Lo anterior implica que un pronunciamiento de inconstitucionalidad de la norma atacada en nada afecta formalmente la vida jurídica del Decreto 1967 de 1991, y por tanto del deber de izar la bandera en las fiestas patrias. No se puede perder de vista que el derecho contemporáneo ya ha superado con creces esa vieja concepción austiniana del derecho como “órdenes respaldadas por amenazas”, y por tanto, la sanción puede tener una vida jurídica independiente del deber jurídico. Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que el Decreto 1967 de 1991 carezca de todo tipo control, o que no existan otros remedios constitucionales, como la excepción de inconstitucionalidad, si resulta que el mismo es inconstitucional para un cierto caso concreto.
EXALTACIÓN A LOS SÍMBOLOS PATRIOS-Su origen no es preconstitucional
Si bien los demandantes tienen razón al afirmar que los símbolos patrios resultan ser una creación preconstitucional, no por ello aciertan al afirmar que son contrarios al paradigma constitucional de la Carta Política de 1991. Por el contrario, en la Carta Magna pueden encontrarse artículos que exaltan los bienes que son representados a través de estos, como son el civismo y la unidad nacional y, en consecuencia, el deber de rendirles homenaje encuentra fundamento en previsiones constitucionales.
Al repasar la Constitución se encuentra en el Preámbulo, como finalidad suya la de “fortalecer la unidad de la Nación”. En el artículo 188 el constituyente consideró que era importante prever la simbolización de la unidad nacional en uno de los altos funcionarios estatales, como lo es el Presidente. El artículo 95 Superior refiere que “La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional” y que “Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla”. Finalmente, el numeral 5 del mismo artículo 95 señala que es deber de toda persona y ciudadano “5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país”. Así las cosas, una Constitución que prescribe la unidad nacional como un bien, que consagra el deber de dignificar la patria y de participar en la vida cívica, no es una que proscriba los símbolos que encarnan tales valores. Por el contrario, tal y como ha reconocido la Corte Constitucional, estima su relevancia.
…Visto lo anterior, resulta impropio considerar que los símbolos patrios encarnen valores distintos a aquellos que son contenidos en la Constitución Política, y por ello, las acciones tendientes a su exaltación, prima facie, resultan ser constitucionales.
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN-El civismo como deber y los derechos fundamentales de libertad
Según los demandantes resulta inconstitucional que el Estado sancione contravencionalmente a quien se abstenga de izar la bandera en las fiestas patrias, por cuanto dicha conducta implica un acto legítimo amparado por la libertad de expresión, por el libre desarrollo de la personalidad, por la libertad de cultos o por la libertad de conciencia. Según los accionantes cada persona es...
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