Concepto Nº 5778 Procuraduria Auxiliar Asuntos Constitucionales, 04-06-2014
| Fecha | 04 Junio 2014 |
| Emisor | Procuraduria Auxiliar Asuntos Constitucionales (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Procurador General
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Se requiere identidad de los contenidos normativos
En concepto de esta Vista Fiscal, en el presente caso no existe cosa juzgada constitucional, en relación con la sentencia C-013 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández).
…Esta idea aplicada a los eventos en los cuales se analiza la existencia o no de cosa juzgada de una norma previamente declarada constitucional, ha llevado a la Corte a advertir que es preciso que la nueva controversia se refiera a (i) el mismo contenido normativo de la norma previamente controlada, esto es, que exista “identidad de contenidos normativos acusados [lo cual] demanda revisar el contexto en el que se aplica la disposición desde el punto de vista de la doctrina de la Constitución viviente”; y (ii) los cargos esgrimidos en la oportunidad anterior deben ser idénticos a los esbozados en el nuevo caso. Esto “implica un examen tanto de los contenidos normativos constitucionales frente a los cuales se llevó a cabo la confrontación, como de la argumentación empleada por el demandante para fundamentar la presunta vulneración de la Carta”.
…En síntesis, esta Jefatura estima que existen diferencias normativas fundamentales entre la demanda que dio lugar a la sentencia C-013 de 1997 y la presente acción. Lo que por ende implica que no pueda hablarse de cosa juzgada en este caso.
LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA-En materia penal es amplio pero tiene límites en los principios constitucionales
En primer término, se debe recordar que, como insistentemente lo ha señalado la Corte Constitucional, en virtud de los artículos 114 y 150 constitucionales el Legislador goza de un amplio margen de libertad de configuración en materia penal y, en ese sentido, puede fijar, por ejemplo, el quantum de las penas así como los agravantes y atenuantes que considere convenientes. Sin embargo, también es preciso señalar que esa misma Corporación ha considerado en reiteradas ocasiones que dicho margen está limitado por la Constitución Política, especialmente por varios de sus principios como el de igualdad, de proporcionalidad y razonabilidad, de necesidad de la pena y el de exclusiva protección de bienes jurídicos.
ATENUACIÓN PUNITIVA-Análisis a partir del criterio diferenciador que justifica el tratamiento más benigno basado en la calidad de víctima de la mujer
…En cuanto a lo primero, es posible afirmar que a pesar de la semejanza de los dos grupos de normas que se comparan, existen algunas diferencias entre ellas. En efecto, por una parte las normas acusadas califican -a diferencia del delito de homicidio o abandono- al sujeto activo de la conducta, vale decir, debe ser cometida por la madre. Una segunda diferencia radica en el sujeto pasivo que, según las normas acusadas, debe haber sido fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. Finalmente, existe un elemento temporal que aparece señalado en las dos normas impugnadas: para acceder al atenuante, la conducta debe cometerse durante los primeros ocho días de vida del niño.
De acuerdo con esto, una primera postura que podría adoptarse sería considerar, como lo hizo la sentencia C-013 de 1997, que el criterio diferenciador que justifica el tratamiento punitivo más benigno estriba en la situación concreta de la mujer quien, lamentablemente, ha sido víctima de una conducta punible y que, por esas difíciles circunstancias (violencia o engaño), decide abandonar o asesinar a su hijo.
ATENUACIÓN PUNITIVA-El criterio diferenciador que justifica el tratamiento más benigno basado en la calidad de víctima de la mujer no puede aplicarse/CULPABILIDAD-Conocimiento de la ilicitud de la conducta
No obstante, dicha interpretación de la norma debe ser desechada toda vez que:
Si la razón de ser de la atenuación es la terrible afectación a los derechos fundamentales de la madre, es preciso decir que para dichas circunstancias el ordenamiento jurídico penal ya ha previsto un elenco de figuras e instituciones que no solo atenúan la pena, sino que, en algunos casos, atendiendo a la situación del sujeto activo de la conducta, permiten deducir que no hay culpabilidad y que, por lo mismo, resulta factible prescindir de la pena.
Así por ejemplo, el artículo 32 del Código Penal prevé un catálogo de causales de ausencia de responsabilidad que, como ha dicho la doctrina, no son taxativas. En tal sentido, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, el juez puede determinar que ha habido un error invencible por parte de la mujer sobre la licitud de la conducta o que existe también un error sobre si la misma configura un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. En tales casos, no habrá responsabilidad penal y, por lo mismo, no deberá imponerse sanción alguna.
De igual forma, si existe una grave afectación psicológica que implique un estado de trastorno mental o un estado similar de tal modo que la mujer, al momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, ella adquiriría la calidad de inimputable y, en tal virtud, no sería sancionable con una pena sino con una medida de seguridad. Medida que, como ha recordado la Corte Constitucional, no tiene un propósito sancionador sino que por el contrario, su objetivo es proteger, tutelar y rehabilitar al autor de la conducta (art. 33 C. Pen.)
PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PENA-Factores a tener en cuenta cuando el delito fue cometido por una mujer cuyo hijo fue concebido sin su voluntad
De otra parte, el Código Penal establece en sus artículos 55 a 57 una serie de atenuantes generales de la pena (no taxativos), atendiendo precisamente a la situación concreta del sujeto activo. Y precisamente la terrible y lamentable situación en que en algunos casos podrá encontrarse el sujeto activo calificado por las disposiciones acusadas, encajaría o estaría cubierta por varias de dichas hipótesis de atenuación, dependiendo de las circunstancias fácticas que determine el juez en su momento.
Finalmente, el artículo 61 del Código Penal establece que uno de los criterios que debe tener el juez cuando fije la pena correspondiente, será el principio de la necesidad de la pena pues, como lo ha precisado la Corte Constitucional, la sanción penal no es un fin en sí mismo, sino que persigue una serie de propósitos valiosos de acuerdo con los cuales, el juez impone la pena respectiva. Estas consideraciones aplicadas al caso bajo estudio indicarían que, en el caso de la mujer que ha cometido las conductas descritas en las normas censuradas, el juez deberá ser particularmente cuidadoso para determinar el monto de la pena atendiendo a factores tales como la reincorporación del autor a la sociedad, la posible función preventiva o retributiva que la pena impuesta podría llegar a tener ante las circunstancias específicas de una mujer cuyo hijo fue concebido sin su voluntad, entre otros.
ATENUACIÓN PUNITIVA-Ya existe reglamentación legal para la situación
En suma, el atenuante previsto en las disposiciones impugnadas no puede explicarse en la específica situación del sujeto activo de la conducta, toda vez que existe una serie de instrumentos e instituciones en el mismo Código Penal que ya prevén dicha circunstancia.
Esta conclusión encuentra soporte, además, en el desarrollo legislativo reciente del delito de abandono. En efecto, el artículo 41 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 130 del Código Penal, establece una serie de circunstancias de agravación de los delitos que suponen abandono de menor de edad, incluyendo el artículo 128 acusado. Y una de las hipótesis que conlleva una pena más fuerte radica en que si por cuenta del abandono (sea de hijo concebido voluntariamente o no), se sigue la muerte del niño, la pena aplicable será la de homicidio contemplada en el artículo 103 de la misma codificación. En tal sentido, la madre cuyo hijo concebido sin su voluntad muera por cuenta de su abandono, será sancionada con la pena prevista para el homicidio sin parar mientes en su situación concreta.
ATENUACIÓN PUNITIVA-No puede aplicarse en los delitos cometidos...
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