Concepto Nº 61 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 17-04-2013
| Fecha | 17 Abril 2013 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 19462
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión tributaria
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Ingresos gravados con el tributo
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Bienes y Servicios gravados
De las normas transcritas se desprende que todas las ventas de bienes corporales y servicios están gravadas con el Impuesto a las Ventas, salvo las operaciones que recaigan sobre bienes o servicios excluidos expresamente.
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Bienes que conservan la calidad de exentos
Al respecto del precepto anterior, no se debe pasar por alto, que por excepción se entiende la exclusión de una persona o cosa de la regla general aplicable a las demás de su misma especie por ello, de ellas se predica que son de carácter restrictivo, pues limitan o acortan el alcance de una norma de carácter general. Para el caso de las excepciones de servicios del IVA es necesario que éstos se encuentren expresamente señalados en la ley, como es el caso de los servicios atrás mencionados.
EXENCIONES TRIBUTARIAS-Están fijadas con carácter taxativo, limitativo, inequívoco e intransferible por la ley
EXENCIONES TRIBUTARIAS-Para su aplicación la ley proscribe la analogía
EXCENCIONES TRIBUTARIAS-Aplican a los ingresos por servicios prestados en el país en desarrollo de un contrato y utilizados en el exterior
Por regla general, éstos se consideran prestados en la sede del prestador del servicio, independientemente del lugar donde se ejecute la actividad o labor contratada, con excepción de los eventos determinados legalmente [parágrafo tercero]. El artículo 481 del Estatuto Tributario, fue adicionado con el literal e) por la Ley 223 [20] de 1995 y estableció la exención de IVA para aquellos servicios que a pesar de prestarse dentro del territorio nacional en desarrollo de un contrato escrito, se utilizan exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, es decir, que se consagró una excepción a la regla de gravabilidad impositiva en materia de Impuesto sobre las Ventas, para aquellos servicios que si bien son prestados dentro del territorio colombiano, por ser utilizados en el exterior, adquieren la connotación de exentos, con el derecho de recuperar el impuesto repercutido o pagado en la adquisición de bienes y servicios necesarios para cumplir la actividad contratada, a través de la devolución de los impuestos descontables [art.485 ib.].
EXENCIONES TRIBUTARIAS-Requisitos legales respecto a servicios
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-La prestación de servicios están gravados por el tributo
De lectura de las normas y la jurisprudencia aplicable al caso bajo examen, se deduce que la generalidad es que los servicios se encuentran gravados y por consiguiente, sometidos al impuesto sobre las ventas.
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Tipos de servicios gravados
Es importante destacar que dicho contrato utiliza definiciones de carácter general, incluyendo de esta forma diferentes tipos de servicios, como objeto de las obligaciones mutuas para la provisión de los mismos, sin que sea posible determinar una sola modalidad de servicios como la predominante en la ejecución del contrato. Lo expuesto cobra relevancia en la medida que no se trata solamente del servicio de corretaje o mercadeo sino también incluye la prestación de servicios administrativos, otros servicios de mercadeo, y de soporte para procesos de manufactura, sin que sea posible determinarlos específicamente, y sea necesario acudir a otros documentos o acuerdos para establecer las diferentes obligaciones.
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Recae sobre el denominado servicio cubierto
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Recae sobre el contrato de intermediación
EXENCIONES TRIBUTARIAS-Respecto al impuesto sobre las ventas el servicio debe utilizarse por una empresa sin negocios en Colombia
El servicio debe disfrutarse o utilizarse por una empresa o persona sin negocios o actividades en Colombia. En este aspecto esta probado y aceptado por las partes que la sociedad HP Company, se encuentra en el exterior, y obtiene beneficio del servicio que presta la sociedad controlada HP Colombia, al realizar ventas en el exterior con clientes que tienen sede en Colombia. Lo anterior, se relaciona con otro obstáculo para considerar cumplidos todos los requisitos para la exención del gravamen, y se relaciona con la realización de actividad de la otra empresa, en Colombia, habida cuenta que se demostró que esta sociedad extranjera es controlante de HP Colombia, empresa que presta los servicios, y ha realizado inversión de capital a través de sus subordinadas en la sociedad colombiana subsidiaria.
Concepto 061 - 2013 – 113712
Bogotá D.C., 17 de abril de 2013
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.
Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez
Referencia: 250002327000201100256 01
Radicado: 19462
Asunto: Impuesto a las Ventas- Servicios Exportados.
Actor: Hewlett Packard Colombia Ltda.
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto dentro del proceso de la referencia.
1. ANTECEDENTES
1.1.- De la demanda se resume lo siguiente:
1.1.1.- El 23 de noviembre de 2007, la sociedad HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA., presentó su declaración de ventas del quinto bimestre del año gravable 2007, la cual fue corregida el 25 de noviembre de 2008, liquidando un saldo a pagar por $6.134.538.000.
1.1.2.- La División de Gestión de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes profirió Requerimiento Especial No. 900002, mediante el cual propuso modificar la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al quinto bimestre del año 2007.
El 20 de octubre de 2009, la sociedad HP Colombia absorbió a la sociedad Electric Data System Ltda.
1.1.3.- El 23 de julio de 2010, la División de Gestión de Liquidación de la Administración Local de Impuestos Nacionales profirió Liquidación Oficial de Revisión No. 312412010000032, confirmando las glosas presentadas con el Requerimiento Especial, gravando con IVA las comisiones por prestación de servicios de intermediación en territorio colombiano para la consecución de clientes por valor de $11.726.943.175 a la tarifa del 16%, más sanción por inexactitud.
Contra la liquidación se presentó recurso de reconsideración que fue decidido el 2 de mayo de 2011 mediante la Resolución No. 900061 de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.
2.- La contribuyente Hewlett Packard Colombia Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, procedió a demandar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412010000032 de 23 de julio de 2010 y de la Resolución No. 900061 de 2 de mayo de 2011 proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes y la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.
Invocó como normas violadas: los artículos 481, 703 y 730 numeral 4º del Estatuto Tributario; los artículos 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo y el Decreto 1805 de 2010.
La sociedad manifestó que se presentó falsa motivación de los actos administrativos porque se parte de premisas erradas que no corresponden a la realidad fáctica ni jurídica para sustentar la actuación desplegada por la DIAN.
Afirmó que en Requerimiento Especial y en la Liquidación Oficial se sostuvo que la sociedad no cumplía con los requisitos para considerar como exportable el servicio prestado, en la medida que existía un grupo empresarial y se fundamentó la glosa en los efectos que derivaban para HP COMPANY y para la sociedad.
Mencionó que en Colombia no existe un grupo empresarial denominado HP o del que se predique presencia de HP COMPANY, razón por la que no se debió concluir que del registro de situación de control en la Cámara de Comercio pueda determinarse la existencia del grupo empresarial en el país.
Agregó que la determinación de existencia de un grupo empresarial sólo le compete a la Superintendencia de Sociedades o a la Superintendencia Financiera o a la supuesta entidad controlante, situaciones que no se encuentran demostradas en el expediente.
Comentó que la sociedad realizó labores de intermediación con el fin que HP COMPANY cerrara negocios de ventas de sus productos en el exterior, razón por la cual , ni la vinculación económica entre el prestador del servicio y el beneficiario del mismo, ni el registro de la situación de control, implican tener negocio o actividad en Colombia.
Explicó que de acuerdo con el artículo 481 del Estatuto Tributario, para que proceda exención del IVA sobre ingresos por...
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