Concepto Nº 86 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 16-04-2007
| Fecha | 16 Abril 2007 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADOCONCEPTO No. 086-2007
Bogotá, D. C., 16 de abril de 2007
Señores Magistrados
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B"
CONSEJERO PONENTE: Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
E.S.D.
No. REFERENCIA: 110010325000200400207 01
No. INTERNO: 4289-2004
ACTOR: JORGE HUMBERTO VALERO RODRÍGUEZ
DEMANDADO: GOBIERNO NACIONAL
ACCIÓN: NULIDAD SIMPLE
ASUNTO: NULIDAD APARTES DECRETO 3238 DE 2004. REGLAMENTA CONCURSO CARRERA DOCENTE
I. ANTECEDENTES
1. DEMANDA
1.1. PRETENSIONES
El señor JORGE HUMBERTO VALERO RODRÍGUEZ, en ejercicio de la acción de nulidad simple, formula demanda ante el H. Consejo de Estado, con el fin de obtener la nulidad parcial y suspensión provisional de los apartes subrayados de los artículos 4° y 5° del Decreto No. 3238 del 6 de octubre de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se reglamentan los concursos que rigen para la carrera docente y se determinan criterios, contenidos y procedimientos para su aplicación”, por ser violatorio de normas superiores. Los apartes demandados de esa norma son los que aparecen subrayados:
94.
“Artículo 1°. Ámbito de aplicación: (…)
Parágrafo. Los concursos para la provisión de los cargos necesarios para la prestación del servicio en los establecimientos educativos estatales se realizarán en cada entidad territorial certificada. Los aspirantes seleccionados serán nombrados en período de prueba en la planta de cargos respectiva, mediante acto administrativo que indique el lugar de trabajo; en todo caso por necesidad del servicio la entidad puede, de manera autónoma, trasladar al docente o directivo docente entre los diferentes establecimientos educativos de su jurisdicción”;
“Artículo 4°. Determinación de cargos por proveer: Sólo podrán proveerse los cargos correspondientes a las plantas de cargos organizados conjuntamente por la Nación y la entidad territorial en los términos del artículo 37 de la ley 715 de 2001. Para convocar los concursos de selección de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal, la entidad territorial certificada determinará previamente, por niveles, ciclos y áreas, los cargos vacantes definitivos existentes incluyendo aquellos provistos mediante nombramientos provisionales. Previamente a la convocatoria, las entidades territoriales certificadas deberán reportar esta información al Ministerio de Educación Nacional.
(…). En caso de no obtener la certificación de los soportes necesarios para los cargos financiados con recursos propios, la entidad territorial deberá suprimir los cargos vacantes o provistos mediante nombramientos provisionales”.(…).
Parágrafo 1°. La determinación de las vacantes definitivas, incluyendo los cargos provistos mediante nombramientos provisionales, deberá identificar los cargos de docentes y directivos docentes necesarios para la prestación del servicio en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena los cuales serán provistos mediante procedimiento especifico (…).
“Artículo 5°. Convocatoria para provisión de cargos vacantes. (…)
Parágrafo. La entidad territorial certificada sólo podrá efectuar las convocatorias en su jurisdicción, para los cargos vacantes definitivos incluyendo aquellos provistos mediante nombramientos provisionales de la planta organizada conjuntamente con la Nación, previo certificado de disponibilidad presupuestal para la provisión del cargo o cargos”.
“Artículo 7°. Requisitos para el ingreso.
(…)Para inscribirse en el concurso de directivos docentes, quienes aspiren a desempeñar los cargos de director rural, coordinador o rector en los establecimientos educativos estatales deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos de título y experiencia profesional establecidos en el artículo 10 del decreto ley 1278 de 2002. En este caso, los aspirantes que se vincularon como servidores públicos docentes o directivos docentes en propiedad antes del 1° de enero de 2002 deberán acreditar los requisitos establecidos en los artículos 33 y 34 del Decreto ley 2277 de 1979; en el artículo 1° del Decreto 610 de 1980 y en el artículo 128 de la ley 115 de 1994, según el caso”.
1.2. SUSTENTACIÓN DE LOS CARGOS DE VIOLACIÓN
Refiere el libelo que los apartes resaltados del decreto acusado vulneran el principio de supremacía de la Constitución del artículo 4° Superior y el artículo 357 ídem, al violar la incorporación automática señalada en el Acto Legislativo 01 de 2001, que señala que los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos estarían incorporados automáticamente, a partir del 1° de enero de 2002 al Sistema General de Participaciones.
Agregó que esa incorporación no se debe limitar a los costos, sino que debe ser una incorporación de tales cargos a las plantas de personal, de aquellos que se encontraban prestando sus servicios a la fecha de expedición del citado acto legislativo.
Agregó que al reglamentar los concursos para la carrera docente, el Gobierno determinó que en los cargos vacantes definitivos de las entidades territoriales certificadas, deben incluir aquellos cargos provistos mediante nombramientos provisionales, olvidando que los docentes y directivos docentes en situación de provisionalidad están incorporados a las plantas de personal por mandato constitucional, por lo que el Gobierno no tiene la facultad de desvincular o retirar del servicio a los docentes que se encuentran vinculados antes de la expedición del citado acto legislativo.
Añadió que el decreto impugnado viola el numeral 2° del artículo 111 de la ley 715 de 2001, pues esta norma establece que el estatuto de profesionalización docente regirá para aquellos docentes que se vinculen con posterioridad a la vigencia de dicha ley; y el personal vinculado con anterioridad al 1° de enero de 2002 debe ser excluido de este tipo de regulación.
Agregó que hay violación del artículo 22 de la ley 715 de 2001 y del decreto 3222 de 2003, porque las normas invocadas como fundamento legal, no tratan del tema de los traslados ya que el decreto 3222/03 regula dicho tema. Adujo falta de competencia del Gobierno para dictar normas en materias de la función pública, ya que las causales para retirar del servicio a un funcionario, diversas a la calificación no satisfactoria y a la violación del régimen disciplinario, deben estar determinadas en la Constitución y en la ley, y excluye al Gobierno para indicar causales diferentes que conlleven el retiro del servicio.
1.3. NORMAS VIOLADAS
El accionante expuso el concepto de violación de los artículos 4°, 125 y 357 de la Constitución Política; artículos 22 y 111 numeral 2° de la ley 715 de 2001. (fls. 3° al 9° del c.p.).
2. SUSPENSIÓN PROVISIONAL
El actor pidió la suspensión provisional del acto acusado por infracción de normas superiores. Esta Agencia Fiscal advierte que la corporación no se pronunció sobre tal solicitud a pesar de haber sido pedida y sustentada en escrito separado, (fl 2° c.p.). Sin embargo, esa omisión no está contemplada como causal de nulidad del proceso y además, en esta etapa del proceso sería ya inoperante la medida cautelar pedida; por lo que se considera que en prevalencia de derecho sustancial, se debe seguir el trámite del mismo y efectuar pronunciamiento de fondo al respecto.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
3.1. Ministerio de Educación Nacional.
La apoderada del ministerio de Educación Nacional solicitó negar las peticiones de la demanda. Analizó los antecedentes de la ley 715 de 2001 que concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República, para expedir el nuevo régimen de carrera docente y con base en ellas, el Gobierno Nacional expidió el decreto 1278 de 2002 o Estatuto de Profesionalización Docente.
Adujo que la ley 715 de 2001 pretende garantizar con cargo a los recursos del sistema general de participaciones una apropiada administración del servicio por parte de las entidades territoriales y exige la previa disponibilidad presupuestal como requisito para efectuar los ascensos en el escalafón docente, lo cual incide en los efectos fiscales, pues se deben proveer los recursos antes de decretar el ascenso.
Añadió que el actor no puede referirse a situaciones jurídicas consolidadas, ya que los docentes que solicitaron ascender en el escalón contaban con meras expectativas, que se concretarían únicamente cuando se ajustaran al reglamento exigido en la ley y en el decreto 1095 de 2005.
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