Concepto Nº 87 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 26-04-2010
| Fecha | 26 Abril 2010 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 17856
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Cuarta
E. S. D.
Consejera Ponente (E): Doctora Martha Teresa Briceño de Valencia
Referencia: 85001233100020050031001
Radicado: 17856
Asunto: Impuesto de Industria y Comercio – Transporte por Oleoducto
Actor: OLEODUCTO CENTRAL S. A. – OCENSA S. A.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1. La sociedad Oleoducto Central S. A. -OCENSA- presentó las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio correspondientes a los seis bimestres del año 2003, las cuales liquidó en cero (0) por concepto de la actividad de transporte de petróleo por oleoducto.
La Secretaria y Tesorera del Municipio de Monterrey (Casanare), previo requerimiento y emplazamiento por no declarar, profirió la Resolución 006 del 24 de diciembre de 2004, liquidó provisionalmente el Impuesto de Industria y Comercio -ICA- en cuantía de $1.559’563.657, más intereses moratorios por $295’228.391, a cargo de la sociedad actora.
Dicho acto fue confirmado mediante la Resolución 008 del 11 de marzo de 2005, al decidir el recurso de reconsideración.
2. La sociedad demandó la nulidad de la liquidación provisional y la resolución antes mencionadas y solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que se declararan en firme las declaraciones privadas que presentó y se ordene al municipio de Monterrey la cancelación del registro como contribuyente del mismo.
Citó como normas violadas los artículos 21, 29 Constitucional; 47, 60 numeral 2°, 384 numeral 1°, 385, 387, 394, 433 del Acuerdo Municipal 35 de 2001; 580, 596, 702, 703, 705, 710, 711, 712, 717 y 764 del E.T., y 16 del Decreto 1056 de 1953.32 y 33 de la ley 14 de 1983
Adujo en el concepto de violación la firmeza de las declaraciones privadas bimestrales del ICA que presentó en ceros por concepto de la actividad de transporte por oleoducto, pues como agente retenedor de ese gravamen no estaba obligada a presentar una declaración anual.
Señaló que OCENSA no ha alegado el pago de regalías, como causal que le exonere de no declarar el impuesto de ICA, pues tiene claro que las regalías gravan únicamente la explotación del recurso renovable, no su transporte por oleoducto; por lo tanto, la ley 14 de 1983 es aplicable a los explotadores del crudo, no a los transportadores, cuya actividad sigue a salvo de todos los tributos locales, por mandato del artículo 16 del Código de Petróleos.
Explica que la actividad desarrollada por OCENSA en sus instalaciones de mantenimiento de las mismas y oleoductos, almacenamiento y operaciones de depósito, son propias de la labor misional que es el transporte de crudo y en, consecuencia no son actividades autónomas ni generan ingresos que constituyan base gravable para el ICA.
De otro lado, argumentó que los factores para establecer la base gravable fueron declarados en ceros porque no existían ingresos gravables, sin perjuicio de las facultades de determinación que tenía la Administración de acuerdo al procedimiento tributario, para lo cual no podía acudir a la liquidación provisional, pues no se omitió el deber de declarar, y la que se radicó no podía tenerse como declaración no presentada, sin agotar la actuación administrativa de rigor1. Siendo el procedimiento de revisión el adecuado para modificar la declaración privada.
3. El Tribunal Administrativo del Casanare negó las pretensiones mediante sentencia del 25 de junio de 2009; en relación con la exención del ICA al transporte por oleoducto, reiteró los argumentos expuestos en casos similares para negar las pretensiones2, a partir de la decisión mediante la cual negó la nulidad del decreto municipal en que se sustentan los actos demandados.3
Según tales argumentos, de la comparación entre la ley 37 de 1931, que consagró la exención en mención y fue recopilada en el Código de Petróleos (Decreto Ley 1056 de 1953), y las leyes 14 de 1983 y 141 de 1994, el artículo 16 del citado Código dejó de regir con ocasión de la ley 14 mencionada.
Además, porque la ley 37 de 1931 sustrajo de la tributación municipal a la industria del petróleo de manera especial, mientras que la ley 14 de 1983 reguló específicamente la tributación exigible a la industria de hidrocarburos, incluido su transporte, y porque carecería de objeto la limitación prevista en el artículo 50 de la ley 141 si desde 1931 se hubiera prohibido a los municipios gravar tales actividades.
También porque frente a la exención del artículo 16 del Código de Petróleos, según la sentencia C-537 de 1998 de la Corte Constitucional, la exploración no era objeto de tributos territoriales; y en relación con la explotación, dejó a salvo la facultad impositiva de los municipios para establecer el ICA, con las limitaciones del artículo 39 de la ley 14 de 1983.
Finalmente, porque en relación con el hecho generador atinente a la actividad de transporte de hidrocarburos, tal facultad impositiva, que incluye los servicios, no había sido objeto de estudio por la Corte. Agregó que a pesar de que esta actividad era diferente del servicio de transporte previsto en la ley 14 de 1983, era compatible.
4. La demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que el municipio desconoció el debido proceso al determinar provisionalmente el impuesto a cargo de la actora, en razón a que no es contribuyente según la vigencia de la exención prevista del artículo 16 del Código de Petróleos -que no ha sido derogado expresa o tácitamente- y se trata de una norma especial, relativa al transporte por oleoducto, frente a la regulación general de la ley 14 de 1983 en otros aspectos del ICA.
Agrega que la sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional sobre la norma que consagra esa exención no estableció ningún condicionamiento, razón por la que constituye una decisión definitiva con fuerza de cosa juzgada vinculante para todas las autoridades, sobre cuya vigencia también se ha pronunciado el Consejo de Estado.4
Señala que el impuesto al transporte de petróleo fue establecido por la ley 37 de 1931, al tiempo con la exención relativa a la imposición de gravámenes territoriales sobre la actividad petrolera, con mención específica al transporte por oleoducto.
Concluye que la obligación de presentar la declaración anual por ICA está prevista para los contribuyentes que no actúan como agentes retenedores, y si bien la actora posee esta última condición, no está sujeta a la obligación de declarar porque no es contribuyente, en virtud de la exención anotada.
Por tal razón, no procede la liquidación provisional como equivocadamente la expidió la administración y la avaló el a quo, y menos para gravar actividades complementarias a la del transporte por oleoducto, que es la única ejercida por la actora, razón por la cual las declaraciones privadas presentadas se encuentran en firme.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Atendiendo los motivos de inconformidad con la decisión de primera instancia expuestos por el apelante, procede pronunciarse sobre si la exención al transporte de petróleo por oleoducto se encuentra vigente; de ser ello así, resultaría improcedente que el municipio de Monterrey (Casanare) hubiera expedido la liquidación provisional del ICA que es objeto de demanda.
1. La actuación demandada.
Es necesario precisar que en el presente caso se examina la legalidad del acto administrativo mediante el cual el municipio de Monterrey –Casanare- tuvo por no presentadas las declaraciones bimestrales del ICA y liquidó provisionalmente ese impuesto por la actividad de transporte de petróleo por oleoducto y otras actividades complementarias, así como también la resolución que la confirmó.
La actora...
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