Concepto Nº 87 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 10-08-2020
| Fecha | 10 Agosto 2020 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD A DIRECTIVA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Directrices generales frente a aplicación de normativas del gobierno en materia contractual en el marco de la pandemia
DIRECTIVA DE LA PROCURADURIA A ORDENADORES DEL GASTO-Exhortación frente al cumplimiento de la normatividad de contratación
La directiva tiene como finalidad principal el advertir y exhortar a los mandatarios y ordenadores del gasto a cumplir con los principios de la contratación, establecer correctivos y prevenir los riesgos identificados en el trasegar de la pandemia
Por lo tanto, es necesario resaltar que el acto administrativo utilizó la expresión “exhortar”, por lo que, en ningún momento profirió una orden a las autoridades, simplemente les conminó a que cumplieran con el ordenamiento jurídico en materia contractual y que tuvieran en cuenta los riesgos identificados por la entidad, para mejorar la prestación del servicio y garantizar la eficacia de la contratación pública en la pandemia, quedando en todo caso la competencia de decidir y de orientar el proceso contractual al albedrío de cada uno de los destinatarios
DIRECTIVA DE LA PROCURADURIA A ORDENADORES DEL GASTO-Expedida en cumplimiento de la función administrativa objeto de control de legalidad/DIRECTIVA DE LA PROCURADURIA A ORDENADORES DEL GASTO-Expedida dentro del marco jurídico del Estado de Excepción
MEDIDAS DE URGENCIA EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL POR PANDEMIA-Facultades a representantes y ordenadores del gasto durante el tiempo que perdure la declaratoria de Estado de Excepción
El Decreto Legislativo 440, estableció en cuanto a la contratación, la facultad para que se efectuara la adquisición de todos los bienes que se necesiten para mitigar directamente la pandemia sin agotar el proceso licitatorio correspondiente, esto con fundamento en la declaratoria de urgencia manifiesta de cada entidad contratante, facilitando el cumplimiento de la gestión a las entidades públicas para que no se paralizara sus actividades, ni mucho menos los servicios prestados por ellas
La H Corte Constitucional mediante sentencia C-162/20 declaró ajustado a la Constitución el contenido del Decreto Legislativo 440 de 2020, indicando que mediante las medidas adoptadas en temas contractuales, se busca hacer efectivos los requerimientos de distanciamiento social según recomendación de la OMS, como mecanismo idóneo para controlar la expansión de la pandemia; por la gravedad, magnitud, dimensiones y naturaleza imprevisible de la crisis; y por la urgencia e inminente reacción que exige de las autoridades estatales, procurar medios conducentes y pertinentes para afrontar la situación de emergencia
Además estableció, que el decreto es constitucional porque, “el ordenamiento ordinario no cubría las exigencias de atención inmediata y urgente que precisa la pandemia, por lo que se requería de la expedición de normas con fuerza de ley de carácter temporal que permitieran conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”
En este sentido concluyó el Alto órgano Constitucional que, las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 440 son proporcionales frente a la crisis que se pretende conjurar, están limitadas por esta finalidad y sometidas a los respectivos controles, y son además de muy corta duración, ya que están vigentes por el tiempo que dure el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, además que en su contenido no se establece ninguna medida discriminatoria
CONTRATACION ESTATAL EN EL MARCO DE LA EMERGENCIA ECONOMICA SOCIAL Y ECOLOGICA-Medidas por pandemia para adquisición de insumos médicos en el mercado internacional/ CONTRATACION ESTATAL EN EL MARCO DE LA EMERGENCIA ECONOMICA SOCIAL Y ECOLOGICA-Entidades podrán contratar bajo el derecho privado
El Decreto Legislativo 499 estableció como prioridad que las entidades estatales tengan la posibilidad de adelantar y cerrar negociaciones que garanticen la disponibilidad de dispositivos médicos y elementos de protección personal acudiendo al mercado internacional, adoptando medidas en el aspecto de contratación estatal para su adquisición, esto en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
Lo anterior, permite que las entidades estatales, en el contexto que demanda la situación, contraten directamente con las personas extranjeras naturales o jurídicas que provean los bienes o servicios necesarios, para la atención y prevención del COVID – 19. De esta manera, las compras internacionales que se deban hacer se les aplicarán las normas del derecho privado y no el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con el fin de facilitar y agilizar el proceso de adquisición
La H. Corte Constitucional efectuó el análisis de constitucionalidad del Decreto Legislativo precitado, mediante la sentencia C-163/2020 en la que se precisó “El Decreto 499 de 2020 es compatible con la Constitución, puesto que la adquisición, bajo criterios reforzados de celeridad y eficacia, de los dispositivos médicos y EPP descritos en esa norma, tiene carácter imperioso en la atención en salud y, de una manera más general, la protección de las personas que tienen riesgo de contagio del Covid-19. Esa adquisición, en el marco actual de competencia económica de dichos bienes, requiere de la flexibilización de los requisitos para la contratación estatal, puesto que incluso las fórmulas de contratación directa, previstas en la legislación ordinaria, resultan insuficientes para lograr la efectiva adquisición de los citados bienes”. Procediendo a declarar la constitucionalidad y en consecuencia exequibilidad de los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 499 del 31 de marzo de 2020 “por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal para la adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos y elementos de protección personal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado internacional de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19”
MEDIDAS DE URGENCIA EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL POR PANDEMIA-Extensión de facultades a entidades con Decreto Legislativo 537/20
CONTRATACION ESTATAL EN EL MARCO DE LA EMERGENCIA ECONOMICA SOCIAL Y ECOLOGICA-Entidades podrán adicionalmente contratar bajo el derecho privado adquisición de reactivos según Decreto Legislativo 544/20
CONEXIDAD DE LA ACCION PREVENTIVA CON LOS RIESGOS EN LA GESTION PUBLICA-Configuración
La Directiva 16 guarda plena conexidad con las circunstancias, riesgos y contingencias generadas en materia de contratación con ocasión de la emergencia sanitaria que vive actualmente el país, como lo es el aprovecharse de las circunstancias y de la flexibilización de las normas contractuales para beneficio y lucro personal, lo cual demanda la mayor atención y cuidado por parte de los organismos de control, y por ello la conexidad fáctica del acto administrativo enjuiciado
EXHORTACION DE LA PROCURADURIA PARA PROCESOS CONTRACTUALES POR PANDEMIA-Conmina cumplimiento del orden jurídico en materia contractual conexos a riesgos identificados por la entidad
MECANISMOS DE CONTROL EN LA CONTRATACION ESTATAL-Por riesgos en la contratación por pandemia
Las medidas adoptada mediante los decretos legislativos desarrollados en la directiva 16, generaron situaciones de riesgo en materia contractual, por lo que resultó – y aún resulta- necesario que la Procuraduría General de la Nación estableciera mecanismos de control del ejercicio de la función pública por parte de los servidores públicos según la consagración de facultades para la contratación en el marco de la pandemia, utilizando como instrumento la expedición del acto administrativo bajo estudio, el cual advierte a los mandatarios y ordenadores del gasto los riesgos identificados en la puesta en práctica de las disposiciones consagradas en los decretos legislativos y los exhortó a cumplir fielmente con sus deberes prestando especialmente atención a los principios de la contratación estatal
IDONEIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EMITIDO POR PANDEMIA-PGN recomienda acciones para cumplir con la trasparencia y los principios en contratación bajo facultades excepcionales
PROPORCIONALIDAD EN RECOMENDACIONES PREVENTIVAS POR COVID-Directiva de la PGN identifica riesgos de entidades en contratación por emergencia sanitaria
El contenido de la Directiva 16 del 22 de abril de 2020 resulta proporcional con el control asignado al Ministerio Público dentro de los estados de excepción y las facultades constitucionales y legales para controlar la gestión pública y la prevención de conductas disciplinarias, estableciendo como se ha explicado, de forma clara y concisa los riesgos identificados por la entidad, así como las acciones que se sugieren para poder mejorar la eficacia, transparencia y moralidad en los procesos contractuales ejecutados en el marco de la emergencia, instando además a las Comisiones Regionales de Moralización a que garanticen, coordinen y promuevan en su respectivo territorio, las acciones de prevención de riesgos de corrupción en la ejecución de los recursos públicos
TEMPORALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EMITIDO POR PANDEMIA-Directiva de la PGN supeditada a vigencia de las medidas en materia contractual de la emergencia sanitaria
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-...
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