Concepto N° C-002 de 2021, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 09-02-2021
| Año | 2021 |
| Fecha | 09 Febrero 2021 |
| Número de oficio | C-002 de 2021 |
| Materia | EXPERIENCIA |
CCE-DES-FM-17
EXPERIENCIA – Concepto – Colombia Compra Eficiente
[…], se pueden extraer cuatro conclusiones relevantes para evaluar las figuras y reformas estatutarias de las sociedades comerciales, respecto de la experiencia:
i) La experiencia es personal, esto es, se adquiere participando, directa o indirectamente, sin que sea posible no hacerlo y tener experiencia.
ii) La experiencia se puede compartir, sin que implique que la compartida a una persona se entienda suya, ya que dentro del procedimiento contractual se reflejará que esa persona tiene la experiencia de otra, como es el caso de las figuras asociativas ̶ consorcios y uniones temporales ̶ que se verificará en el documento privado de constitución.
iii) La experiencia se puede transferir, y esto es diferente a compartir, lo que implica que la experiencia de una persona se traslada a otra, y esta última acredita la experiencia como propia, como sucede con algunas figuras y reformas estatutarias, que se explicarán con más detalle en el numeral 2.2 de este concepto.
iv) Cuando la persona que adquirió la experiencia desaparece o se liquida no es posible que comparta o transfiera su experiencia, porque al ser personal sigue la suerte de quien la adquirió.
EXPERIENCIA – Transformación
Respecto de la experiencia, teniendo en cuenta que la sociedad solo cambia su forma, lo cual, de acuerdo con el Código de Comercio, no afecta sus actividades, la sociedad continuará con la experiencia adquirida, ya que la misma es personal, y mientras la persona jurídica exista la experiencia sigue vigente y puede incrementarse, siempre que la empresa continúe ejecutando contratos que le permitan aumentar el conocimiento en su objeto social. Esto se reafirma teniendo en cuenta que en la transformación la norma señala expresamente que la sociedad no se «disuelve», y por ende tampoco se «liquida», porque, de acuerdo con el artículo 222 del Código de Comercio, para «liquidarse» necesita estar «disuelta». Solo cambia el tipo societario que había adoptado en su constitución, es decir, no sufre modificaciones o alteraciones, y por eso puede continuar adquiriendo experiencia y compartirla, pero no puede trasladarla, porque para ello tendría que «disolverse» o conformar un consorcio, como se verá en la fusión y en una de las modalidades de escisión.
EXPERIENCIA – Escisión
Para la primera modalidad de escisión, teniendo en cuenta que la sociedad continúa sin alteraciones, puede compartir la experiencia a través de esquemas asociativos, pero no la transfiere porque para ello tendría que «disolverse» pero no «liquidarse», puesto que la «liquidación» implicaría que desaparece la persona y así su experiencia. Para explicarlo hay que volver a la definición de «disolución», donde la persona jurídica no desaparece y solo puede hacer trámites para «liquidarse». Sin embargo, hay una excepción a esa regla y es, precisamente, la de las figuras y reformas estatutarias que aquí se explican, particularmente la fusión, ya que por esa excepción la persona tiene continuidad en otra persona, y sigue siendo quien era, lo cual no es el caso de la escisión, ya que en la primera modalidad no existe «disolución», lo que significa que la persona continúa por sí misma y puede adquirir experiencia, pero no puede transferirla, porque le pertenece, al ser quien la adquirió.
Por otro lado, a pesar de que en la segunda modalidad existe «disolución», no hay transferencia de la experiencia, porque la persona jurídica fraccionada deja de ser quien es y desaparece, quedando dividida en varias sociedades nuevas o existentes que reciben su patrimonio, sin que sea posible determinar cuál de todas las sociedades que recibieron parte del patrimonio de la sociedad escindida tiene la experiencia. Tampoco es posible que todas las sociedades que recibieron el patrimonio acrediten la misma experiencia multiplicándola tantas veces sea necesario, porque la experiencia es de quien la adquirió y como esa persona jurídica no puede continuar en otra persona porque desapareció quedando fraccionada en 2 o más partes, esto no corresponde con la definición de experiencia personal ni de transferencia de experiencia, donde la persona jurídica sigue siendo quien es a través de otra, sin cambios como fraccionamientos que implican que la persona ya no sea quien era y desaparezca.
EXPERIENCIA – Fusión
Para analizar la fusión y sus efectos respecto de la experiencia de la sociedad que se «disuelve» pero no se «liquida», es necesario reiterar la explicación dada respecto de la segunda modalidad de escisión, y es que siempre que la sociedad no se liquide, es decir, que no desaparezca o muera, la experiencia puede ser trasladada y no compartida. Ello por cuanto la trasferencia ocurre porque la persona jurídica continúa a través de otra, esto es, deja de ser quien es pero no desaparece porque otra sociedad se convierte en ella, ya sea una sociedad nueva cuando es fusión por creación, o una sociedad existente en la fusión por absorción. La experiencia no se comparte, porque para esto la sociedad debería continuar individualmente considerada, pero en este caso continúa a través de otra, a quien le transfiere su experiencia y todos sus derechos y obligaciones, de conformidad con el artículo 172 y siguientes del Código de Comercio.
Bogotá D.C., 09/02/2021 19:26:03
Señora
Cristina Vásquez Acosta
Ciudad
Concepto C ‒ 002 de 2021
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Temas: |
EXPERIENCIA – Concepto – Colombia Compra Eficiente / EXPERIENCIA – Transformación / EXPERIENCIA – Escisión / EXPERIENCIA – Fusión. |
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Radicación: |
Respuesta a consulta # P20201230000929
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Estimada señora Vásquez:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 30 de diciembre del 2020.
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Problema planteado
Usted formula la siguiente solicitud:
«[…] Revisar la tesis actual de Colombia Compra Eficiente sobre la posibilidad de acreditar en procesos de selección de entidades estatales la experiencia de dos sociedades fusionadas por parte de la sociedad resultante de una fusión; teniendo en cuenta los argumentos desarrollados en el presente derecho de petición – principalmente la tesis de la Superintendencia de Sociedades en esta materia».
En consideración a lo anterior, usted solicita que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente revise y ajuste la Guía de Asuntos Corporativos en los Procesos de Contratación Pública y responda las consultas formuladas por los ciudadanos, «[…] acogiendo la tesis que otorga la posibilidad de acreditar en procesos de selección de entidades estatales la experiencia de dos sociedades fusionadas por parte de la sociedad resultante de una fusión».
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Consideraciones
Para emitir una respuesta, esta Subdirección analizará previamente los siguientes temas: i) el concepto de experiencia en la contratación pública y ii) los efectos de las figuras y reformas estatutarias sobre la experiencia de las sociedades comerciales en la contratación estatal.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto C - 002 del 20 de febrero de 2020, reiterado en los conceptos C-491 del 27 de julio de 2020 y C-584 del 31 de agosto de 2020, se pronunció sobre el tema objeto de esta consulta, señalando que es viable la transferencia de experiencia en la transformación y en la fusión, pero no en la escisión. Dicha tesis se reitera a continuación.
2.1. Aproximación general al concepto de experiencia en la contratación pública
La Ley 1150 de 2007, en el artículo 5, establece los requisitos habilitantes para participar en un procedimiento contractual, dentro de los cuales se destaca la experiencia, y cuyo propósito es que las entidades fijen unos requisitos mínimos que debe tener y acreditar el proponente, para que la entidad pueda verificar su aptitud para participar en el procedimiento de contratación y, si se le adjudica, ejecutar el contrato estatal1. En ese sentido, la entidad, como responsable de la estructuración de su procedimiento de contratación, es autónoma para requerir la experiencia necesaria para el objeto contractual que se pretende satisfacer con el procedimiento, para lo cual, de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, debe tener en cuenta el estudio del sector y sus componentes, como la identificación de riesgos, así como el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar2.
La experiencia que se deriva de los contratos que el proponente ha celebrado y ejecutado con diferentes contratantes, sin importar la naturaleza de estos, se verifica con el Registro Único de Proponentes – RUP3, cuando este certificado sea exigible de acuerdo con la ley. En el RUP constan los requisitos habilitantes que se evalúan exclusivamente con este documento, que es su plena prueba, sin que la entidad o el proponente puedan solicitar o aportar otra documentación4.
Respecto de la experiencia, esta debe inscribirse, renovarse o actualizarse en el...
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