Concepto N° C-014 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 18-02-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 18 Febrero 2022 |
| Número de oficio | C-014 de 2022 |
| Materia | LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES |
CCE-DES-FM-17
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal
[…] la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Alcance – Excepciones
[…] la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a «cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes», por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos u otros previstos en normas especiales.
[…] las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Destinatarios
El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Excepciones ‒ Entidades hospitalarias ‒ Departamentos
[…] es pertinente analizar el quinto evento exceptuado de la prohibición, relacionado con la contratación por parte de las entidades sanitarias y hospitalarias, a efectos de determinar si la excepción referida es aplicable a los contratos suscritos por los departamentos. La respuesta es negativa teniendo en cuenta que el artículo 94 de la Ley 100 de 1993 señaló que, «la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo». […]
Por tanto, las Empresas Sociales del Estado podrían suscribir contratos bajo la modalidad de contratación directa, porque el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 exceptuó de la prohibición de contratación bajo la modalidad referida a las entidades hospitalarias, categoría dentro de las cuales se incluye a las Empresas Sociales del Estado y, en consecuencia, podrán suscribir sus contratos en la forma establecida en sus manuales de contratación, sin que les resulte aplicable la prohibición establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. Sin embargo, esta idea no se extiende a los departamentos, por las razones explicadas ut supra. En tal sentido, debido a que los departamentos no son entidades hospitalarias y no prestan un servicio de salud directo sobre el usuario, no estarían cobijados por la excepción del inciso segundo del artículo 33 de la Ley 996 de 20015 relacionada con las entidades hospitalarias y, por tanto, no pueden suscribir contratos de manera directa.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Excepciones ‒ Entidades sanitarias ‒ Departamentos
De igual manera, conviene diferenciar los conceptos de entidad sanitaria y autoridad sanitara. En efecto, el artículo 2.8.8.1.1.3 del Decreto 780 de 2016, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social», define las entidades sanitarias como «Entidades del Estado que prestan servicios sanitarios o de sanidad con el propósito de preservar la salud humana y la salud pública». Si bien los departamentos mediante sus secretarias de salud juegan un rol importante en la materia, no prestan un servicio directo, pues coordinan las políticas de esta naturaleza desde un punto de vista administrativo para efectos del control y vigilancia. Por ello, el artículo citado también define las autoridades sanitarias como «Entidades jurídicas de carácter público con atribuciones para ejercer funciones de rectoría, regulación, inspección, vigilancia y control de los sectores público y privado en salud y adoptar medidas de prevención y seguimiento que garanticen la protección de la salud pública». Sin embargo, es necesario tener en cuenta que la excepción del artículo 33 de la Ley de Garantías solo aplica a las entidades sanitarias, no a las autoridades sanitarias. Por tanto, en caso en que los departamentos ejerzan funciones de autoridad sanitaria y no de entidades sanitarias tampoco estarían dentro de la excepción.
Bogotá, 18 Febrero 2022
Señor
Carlos Eduardo Tovar Galindo
Bogotá D.C.
Concepto C ‒ 014 de 2022
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Temas: |
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Alcance – Excepciones / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Destinatarios / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Excepciones ‒ Entidades hospitalarias ‒ Departamentos / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Excepciones ‒ Entidades sanitarias ‒ Departamentos
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Radicación: |
Respuesta a consulta P20220106000098 |
Estimado señor Tovar:
En ejercicio de la competencia o torgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 6 de enero de 2022.
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Problema planteado
En relación con el inciso segundo del artículo 33 de la ley 996 de 2005 usted realiza las siguientes preguntas: i) «¿Se encuentra inmerso en las causales de excepción que establece el inciso 2 del artículo 33 de la ley 996 de 2005, los contratos directos (contratos-interadministrativos) que celebra el Departamento con la Empresa Social del Estado (E.S.E) y/o IPS públicas, para el desarrollo de las acciones previstas en el Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas?», ii) «Según lo define la Resolución 518 de 2015 emanada del Ministerio de Salud y Protección Social ¿son los Departamentos autoridades sanitarias conforme a las competencias en salud asignadas por la ley 715 de 2001?», y iii) «En la eventualidad que el Departamento no cuente con instituciones prestadoras de salud públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales (ONG) y universidades, cuyo objeto social esté relacionado con la prestación de las acciones previstas en el Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas, que cumplan con los criterios definidos en el artículo 15 de la Resolución 518 de 2015 (capacidad técnica y operativa) o la normatividad vigente en materia de contratación estatal (Registro Único de Proponentes) ¿Que actuación debe desarrollar el Departamento para dar cumplimiento a las obligaciones...
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