Concepto N° C-028 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 28-02-2022

SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS – Naturaleza jurídica

[…] las sociedades comerciales se clasifican en dos grandes categorías: Sociedades de Capital y Sociedades de Personas. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-831 de 2010, señaló: «Desde el punto de, vista de la legislación mercantil, las sociedades pueden revestir distintas formas. Dos grandes categorías societarias son: i) las sociedades de personas, por aportes o cuotas, que comprenden a las limitadas, sociedades en comandita simple, colectivas y empresas unipersonales y, por otro lado ii) las sociedades de capital o por acciones, entre las que se encuentran: las anónimas, simplificadas por acciones (SAS), y comanditarias por acciones». De acuerdo con lo indicado en el artículo 3 de la Ley 1258 de 2008, la S.A.S. es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social.

INHABILIDADES - Definición

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir en los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan i) de la existencia de comportamientos reprochables de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Aplicación restrictiva

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al considerarse restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, adquiriendo un cariz subjetivo, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Régimen – Literal d) – Numeral 2 – Artículo 8 – Ley 80 de 1993 – Aplicación – Impedimento 

De acuerdo con la inhabilidad del literal d), numeral 2, del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, unas sociedades comerciales estarán inhabilitadas para contratar con la entidad a la que pertenezca un servidor público, así: i) que pertenezca al nivel directivo, asesor, ejecutivo o miembro de la junta o consejo directivo de la entidad contratante y ii) que tenga participación en esas sociedades comerciales o ejerza un cargo de dirección o manejo.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS - Régimen – Literal d) – Numeral 2 – Artículo 8 – Ley 80 de 1993 – Aplicación – Impedimento 

La Ley 1258 de 2008 creó la sociedad por acciones simplificada - SAS, conformada por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes responden hasta el monto de sus aportes. El artículo 3 establece que es una sociedad de capitales, y por lo tanto no le aplica la prohibición prevista en el literal d), del numeral 2, del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, la inhabilidad prevista en el literal d), numeral 2, artículo 8 de la Ley 80 de 1993, no aplica frente a las sociedades por acciones simplificadas. En efecto, teniendo en cuenta que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de aplicación restrictiva, esto es, solo aplica en las causales previstas en la ley, la norma expresa taxativamente el tipo de sociedades que están incursas en esa causal, por tanto, la inhabilidad prevista en el literal d), numeral 2, artículo 8 de la Ley 80 de 1993, no le aplica a los socios de las sociedades por acciones simplificadas, ni a estas cuando entre sus socios se encuentra una persona inhabilitada.

CCE-DES-FM-17

Bogotá D.C, 28 de febrero de 2022

Doctor

Jhonatan Estiven Villada Palacio

Vicepresidente Jurídico Asuntos Legales

Empresas Públicas de Medellín E.S.P

Medellín, Antioquia

Concepto C – 028 de 2022

Temas: SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS – Naturaleza jurídica / INHABILIDADES – Definición / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Aplicación restrictiva / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Régimen – Literal d) – Numeral 2 – Artículo 8 – Ley 80 de 1993 – Aplicación – Impedimento / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS - Régimen – Literal d) – Numeral 2 – Artículo 8 – Ley 80 de 1993 – Aplicación – Impedimento 

Radicación: Respuesta a consulta P20220117000292

Estimado doctor Villada:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 13 de enero 2022, remitida por competencia a esta entidad el 17 de enero de 2022 mediante el oficio 20222040017951 del Departamento Administrativo de la Función Pública.

1. Problemas planteados

Usted expone la siguiente inquietud: «solicito respetuosamente mediante esta comunicación concepto jurídico en relación con el alcance del Artículo 8, numeral 2, literal d) de la Ley 80 de 1993, con el fin de precisar si en su concepto, las sociedades por acciones simplificadas deben entenderse incluidas dentro de sus destinatarias para efectos del régimen de inhabilidades e incompatibilidades».

2. Consideraciones

Para resolver esta consulta se analizarán los siguientes temas: i) la clasificación de las sociedades comerciales, entre ellas las Sociedades por Acciones Simplificadas, ii) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal, donde se analizará cómo este consiste en un límite a la capacidad contractual, además, se profundizará en la interpretación restrictiva como criterio hermenéutico de los enunciados normativos gravosos y la reserva de ley en la creación de causales de inhabilidades e incompatibilidades, y iii) el alcance de la causal del literal d), numeral 2, del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, entre otros, en los siguientes conceptos: C–011 del 14 de febrero de 2020, C-090 del 24 de febrero de 2020, C-125 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-273 del 21 de mayo de 2020, C-386 del 24 de julio de 2020, C-580 del 21 de septiembre de 2020, C-650 del 10 de noviembre de 2020, C-684 del 24 de noviembre de 2020, C-815 del 18 de febrero de 2021 y C-122 del 30 de marzo de 2021. La tesis expuesta en dichos conceptos se reitera a continuación.

2.1. Clasificación de las sociedades comerciales. Naturaleza jurídica de las Sociedades por Acciones Simplificadas

La legislación mercantil, concretamente, el Código de Comercio, identifica varios tipos de sociedades comerciales que pueden constituirse para desarrollar actividades de esta índole, estableciendo el régimen general de las personas jurídicas, delimitando sus particularidades y los principios que rigen el contrato de sociedad. Al respecto, resultan relevantes los artículos 98 y 100, de conformidad con los cuales, respectivamente: i) existe contrato de sociedad comercial cuando dos o más personas aportan dinero, trabajo u otro bien, con el fin de repartirse las utilidades¹; y ii) se entiende que son comerciales las sociedades creadas para ejecutar actos o empresas mercantiles².

Sobre el primer aspecto, es necesario tener en cuenta que, como regla general, las sociedades requieren un número plural de socios –regla que perdió carácter absoluto, dada la posible existencia sociedades unipersonales–; además, cada socio debe hacer aportes a la sociedad; y los socios deben tener ánimo de lucrarse con el desarrollo de la actividad que constituya el objeto social, que en este caso se representa en la vocación de repartir utilidades. De esta manera, se trata de elementos y requisitos necesarios para que exista el contrato de sociedad y, por tanto, de la sociedad comercial.

En relación con el segundo aspecto citado, lo propio de las sociedades comerciales es realizar actos de comercio o empresas mercantiles, de ahí que el inciso primero del artículo 100 del Código de Comercio establezca que «se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial».

Las normas indicadas se encuentran en el Libro Segundo del Código de Comercio, que se ocupa «De las Sociedades Comerciales», y regula las siguientes materias: el contrato de sociedad, la cons...