Concepto N° C-036 de 2021, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 02-03-2021
| Año | 2021 |
| Fecha | 02 Marzo 2021 |
| Número de oficio | C-036 de 2021 |
| Materia | CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN - DECRETO 393 DE 1991 - CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN - DECRETO 591 DE 1991 |
CCE-DES-FM-17
CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN – Regulación
Las actividades de ciencia, tecnología e innovación están previstas en cuatro diferentes normas: i) el Decreto Ley 393 de 1991, que prevé dos formas de asociación para que las entidades ejecuten actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías: a) crear personas jurídicas civiles, comerciales y sin ánimo de lucro y b) celebrar convenios especiales de cooperación; ii) el Decreto Ley 591 de 1991, que enlista actividades científicas y tecnológicas y, a pesar de que su propósito principal era regular las modalidades específicas de contratos de fomento de esas actividades, con la derogatoria del artículo 7 que señalaba 10 tipos de contratos, actualmente se encuentran vigentes 3: a) contratos de financiamiento, b) contratos de administración de proyectos y c) convenios especiales de cooperación; iii) la Ley 1286 de 2009 y iv) el Documento CONPES 3582 de 2009, donde se define cuáles son estas actividades de los actores del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.
CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN – Decreto 393 de 1991 – Formas de asociación
Este decreto establece dos formas de asociación para que las entidades ejecuten actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías: i) crear personas jurídicas civiles, comerciales y sin ánimo de lucro y ii) celebrar convenios especiales de cooperación.
DECRETO 393 DE 1991 – Creación – Persona jurídica – Régimen jurídico
Sobre el régimen jurídico de las personas que se crean mediante la asociación de la nación y sus entidades descentralizadas con particulares o entidades estatales, el Decreto 393 de 1991, en el artículo 5, señala que es el derecho privado. Finalmente, la Corte Constitucional estudió la exequibilidad de la posibilidad que prevé el decreto de crear sociedades con aportes estatales, ya que el demandante encontraba una contradicción con el artículo 355 de la Constitución Política, que prohíbe los auxilios y donaciones de entidades en favor particulares, pero la corporación concluyó que el fomento de las actividades de ciencia, tecnología e innovación es una responsabilidad que tiene el Estado por mandato constitucional frente a la cual no es aplicable la restricción contenida en el artículo mencionado.
CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN – Reglas – Régimen jurídico
Las reglas para la celebración de este convenio están enlistadas en los artículos 7 y 8 del Decreto 393 de 1991: i) inexistencia de solidaridad entre sus partes, ii) regular la propiedad y los derechos sobre los resultados del convenio, iii) definir las obligaciones de las partes, iv) determinar la forma de administración de los aportes, v) el régimen jurídico es el derecho privado, vi) debe ser escrito, vii) señalar el objeto y el plazo e viii) incluir cláusulas de cesión y terminación.
También, el convenio especial de cooperación requiere su publicación en el Diario Oficial y trámites presupuestales propios de las entidades. La Corte Constitucional definió este convenio señalando que «constituyen modalidades especiales de asociación, según calificación que hace tanto la ley de facultades (ley 29 de 1992, art. 11) como el decreto del cual hacen parte las normas acusadas, y sometidos al régimen del derecho privado» [la norma señalada en esta cita es del año 1990]. Además, la alta corte revisó la constitucionalidad del artículo 6 del Decreto 393 de 1991, que define el convenio especial de cooperación, puesto que el actor consideraba que se violaba la competencia del Congreso para expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN – Decreto 591 de 1991 – Modalidades – Contratos de fomento
Así pues, el Decreto 591 de 1991 enlista actividades científicas y tecnológicas y, a pesar de que su propósito principal era regular las modalidades específicas de contratos de fomento de esas actividades, con la derogatoria del artículo 7 que señalaba 10 tipos de contratos, actualmente se encuentran vigentes 3: i) contratos de financiamiento, ii) contratos de administración de proyectos y iii) convenios especiales de cooperación.
DECRETO 591 DE 1991 – Contrato de financiamiento
Su propósito es entregar recursos al contratista ̶ particular o entidad estatal ̶ los cuales estarán sujetos a reembolso obligatorio, condicional o parcial, o recuperación contingente. Para el reembolso se fija un plazo e intereses, y cuando este sea obligatorio el contratista devuelve los recursos, pero cuando es condicional o parcial el contratista podrá eximirse de la obligación de pago cuando la entidad considere que su labor fue exitosa o por la magnitud de la actividad. Por otra parte, la recuperación contingente se refiere a que el reembolso de los recursos a la entidad, por parte del contratista, solo ocurrirá cuando se configure alguna de las causales que se deben prever en el contrato.
Como se observa, el Decreto 591 de 1991 no señala el régimen aplicable a este contrato, por lo cual la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente dispone que «están sujetos a (i) las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y a sus normas reglamentarias y pueden celebrarse bajo la modalidad de contratación directa; y (ii) el artículo 8 del Decreto–Ley 591 de 1991».
DECRETO 591 DE 1991 – Contrato de administración de proyectos
El Decreto 591 de 1991 no especifica las características de este contrato, y solo establece, en el artículo 9, que «Para el desarrollo de las actividades científicas y tecnológicas previstas en este Decreto, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos». Por ende, la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente señala que su régimen es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con aplicación de la modalidad de contratación directa.
DECRETO 591 DE 1991 – Convenio especial de cooperación
A este convenio se había referido el Decreto 393 de 1991, anterior al Decreto 591 de 1991, por lo cual este último no contiene disposiciones con elementos adicionales a lo que estaba regulado. Para finalizar, el artículo 19 señala que dependiendo de la modalidad de contrato ̶ financiamiento, administración de proyectos, convenio especial de cooperación ̶ será necesario pactar cláusulas respecto de la transferencia tecnológica, que deben tener en cuenta los lineamientos del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología.
CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN – Interventoría
Ahora bien, el Decreto Ley 393 de 1991, Decreto Ley 591 de 1991, la Ley 1286 de 2009 y el Documento CONPES 3582 de 2009, determinan el procedimiento de selección aplicable y las actividades que son consideradas como de ciencia, tecnología e innovación; sin embargo, tratándose de interventoría a los contratos de ciencia, tecnología e innovación, ninguna de las normas vigentes mencionadas consagran una regla especial de procedimiento de selección aplicable y, por tanto, en principio, habrá de aplicarse el EGCAP, a menos que la entidad en el marco de su autonomía y de acuerdo a la viabilidad jurídica, técnica y financiera determine que el objeto contractual cumple con las condiciones de aplicabilidad de las normas de ciencia, tecnología e innovación citadas.
Bogotá D.C., 02 Marzo 2021
N° Radicado: RS20210302001550
Señor
Gloria Amparo Velasco Chávez
Ciudad.
Concepto C ─ 036 de 2021
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Temas:
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ACTIVIDADES DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN ― Regulación ― ACTIVIDADES DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN - Decreto 393 de 1991 ― Formas de asociación ― Decreto 591 de 1991 ― Modalidades de contratos de fomento / DECRETO 393 DE 1991 ― Creación de personas jurídicas ― Régimen jurídico / CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN ― Reglas ― Régimen jurídico / DECRETO 591 DE 1991 ― Contrato de financiamiento ― Contrato de administración de proyectos ― Convenio especial de cooperación / CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN – Interventoría
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Radicación: |
Respuesta a consulta P20210119000379 |
Estimada señora Velasco,
La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 19 de enero de 2021, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.
1. Problema planteado
Usted realiza la siguiente pregunta: «Tenemos un inconveniente para la contratación de la interventoría técnica ya que en la "Circular Externa No. 6 de 27 de septiembre de 2013" emitida por ustedes es muy claro que esta contratación se puede hacer de manera Directa pero en la "Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente que Incluye las actualizaciones del 16 de abril de 2019", ya no es tan específico por lo que ya no sabemos si es posible realizar la contratación de manera directa».
2. Consideraciones
Para resolver su pregunta, se desarrollarán los siguientes temas i) el...
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