Concepto N° C-049 de 2020, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 21-02-2020
| Año | 2020 |
| Fecha | 21 Febrero 2020 |
| Número de oficio | C-049 de 2020 |
| Materia | PAGO ANTICIPADO |
CCE-DES-FM-17
PAGO ANTICIPADO – Anticipo – Diferencias – Postura jurisprudencia
[…] Las disposiciones mencionadas aluden a dos estipulaciones contractuales distintas que pueden ser pactadas en los contratos de la Administración; no obstante que la ley omite parámetros que permitan diferenciar su naturaleza. Ante la ausencia de otras reglas específicas sobre el anticipo o el pago anticipado, el Consejo de Estado ha fijado parámetros para su aplicación, sosteniendo, de manera reiterativa, que el anticipo es un adelanto del precio que no ha sido causado, de modo que los recursos desembolsados continúan siendo de titularidad de la Administración, no son incorporados al patrimonio de contratista y solo implican un pago en la medida que son amortizados por este. Por el contrario, el pago anticipado implica el pago del precio y trae como resultado que los recursos desembolsados integren el patrimonio del contratista
PAGO ANTICIPADO – Anticipo – Similitudes
[…] la ley permitió que la estipulación del anticipo y el pago anticipado esté regida por la autonomía de la voluntad de las partes.
PAGO ANTICIPADO – Anticipo – Pacto – Múltiples pagos – Múltiples anticipos – Autonomía de las partes
Dado que ni el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ni la normativa civil, ni en los parámetros fijados por la jurisprudencia se establecen condiciones específicas para el modo, o la forma en que la entidad y el contratista pueden establecerlo, les corresponde a las partes convenirlas. Así, las entidades podrán pactar en el contrato uno o múltiples pagos anticipados o anticipos, siempre que la sumatoria de todos ellos no exceda el límite máximo impuesto por la ley, es decir, el 50% del valor del contrato.
Bogotá D.C., 21/02/2020 Hora 8:56:45s
N° Radicado: 2202013000001154
Señora
Yamile Hernández Barbosa
Ciudad
Concepto C ─ 049 de 2020
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Temas:
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PAGO ANTICIPADO Y ANTICIPO – Diferencias – Jurisprudencial / PAGO ANTICIPADO Y ANTICIPO – Similitudes / PAGO ANTICIPADO Y ANTICIPO – Pacto de múltiples pagos anticipados |
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Radicación: |
Respuesta a consulta # 4202012000000154 |
Estimada señora,
La Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente― responde su consulta del 10 de enero de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.
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Problema planteado
Usted realiza la siguiente consulta «se puede adelantar un número de pagos anticipados en desarrollo durante (sic) la ejecución contractual, lo anterior como quiera que el parágrafo 41 de la Ley 80 establece "En los contratos que celebren las entidades estatales, se puede pactar el pago anticipado..."pudiendo interpretarse que solo puede corresponder a uno a diferencia de la admisión que hace frente a la entrega de "ANTICIPOS"».
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Consideraciones
El artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece que en las estipulaciones de los contratos que celebren las entidades estatales «se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato […]»
Por su parte, el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 establece con relación al anticipo que cuando sea pactado en los contratos de obra, concesión, salud, que no sean de menor o mínima cuantía, o todos aquellos que se realicen por licitación pública, el contratista tiene la obligación de constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que le sean desembolsados bajo este concepto, con el fin de garantizar que se destinen exclusivamente a la ejecución del contrato. Condición que no será exigible cuando las partes pacten el pago anticipado.
En efecto, las disposiciones mencionadas aluden a dos estipulaciones contractuales distintas que pueden ser pactadas en los contratos de la Administración; no obstante que la ley omite parámetros que permitan diferenciar su naturaleza. Ante la ausencia de otras reglas específicas sobre el anticipo o el pago anticipado, el Consejo de Estado ha fijado parámetros para su aplicación, sosteniendo, de manera reiterativa, que el anticipo es un adelanto del precio que no ha sido causado, de modo que los recursos desembolsados continúan siendo de titularidad de la Administración, no son incorporados al patrimonio de contratista y solo implican un pago en la medida que son amortizados por este. Por el contrario, el pago anticipado implica el pago del precio y trae como resultado que los recursos desembolsados integren el patrimonio del contratista1. En tal sentido, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 13 de septiembre de 1999, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, señaló que en el caso del anticipo:
[…]
se han considerado públicos u oficiales los recursos y de la exclusiva propiedad del ente estatal constituyéndose en un adelanto, avance o anticipo del precio no causado para la iniciación del objeto contractual, los trabajos o servicios, la atención de los gastos preliminares y su aplicación a los fines del contrato, que sólo se incorporan al patrimonio […] del contratista e implican un pago en la medida de su amortización.
No puede perderse de vista que los dineros que se le entregan al contratista por dicho concepto son oficiales o públicos. El pago de dicha suma lo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra. No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se presente un plan para su utilización y que se amortice durante la ejecución del contrato en cada acta parcial de cobro.
[…]
en el pago anticipado, se ha señalado que es un pago del precio y, por tanto, se incorpora al patrimonio del contratista y es de su propiedad2.
Esta posición fue reiterada por la Sección Tercera en sentencia del 10 de noviembre de 2000, al establecer que las entidades podrán establecer en los contratos que celebren, de acuerdo con la naturaleza de la prestación, la entrega del anticipo o del pago anticipado, teniendo en cuenta que:
De una parte, el anticipo, diferente a pago anticipado, son dineros de la Administración, administrados por el contratista. Tanto es así que el contratista tiene que presentar una garantía única, en la cual se ampara entre otros el manejo del anticipo y dicho anticipo lo va amortizando el contratista, por descuentos que le hace la Administración a las sumas que ésta misma le debe pagar3.
Igualmente, el Consejo de Estado en sentencia del 22 de junio de 2001, se refirió de nuevo a la naturaleza del anticipo, en los siguientes términos:
En la práctica contractual administrativa con fundamento en la ley, lo usual es que la entidad pública contratante le entregue al contratista un porcentaje del valor del contrato, a título de anticipo, el cual habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para la iniciación de la ejecución del objeto contratado. De ahí que se sostenga que es la forma de facilitarle al contratista la financiación de los bienes, servicios u obras que se le han encargado con ocasión de la celebración del contrato. Se convierte así este pago en un factor económico determinante para impulsar la ejecución del contrato. Si el anticipo se entrega al contratista antes o simultáneamente con la iniciación del contrato, esto es, cuando aún el contratista no ha prestado el servicio, ejecutado la obra o entregado los bienes y precisamente espera dicha suma para iniciarlo y la fecha de ese pago marca la pauta para el cómputo del término del contrato, el pago de la suma de dinero que las partes convengan a ese título se hace en calidad de préstamo. Esto significa que las sumas entregadas como anticipo son de la entidad pública y esa es la razón por la cual se solicita al contratista que garantice su inversión y manejo y se amortice con los pagos posteriores que se facturen durante la ejecución del contrato4.
De conformidad con lo anterior, la diferencia primordial entre el anticipo y el pago anticipado radica en la titularidad de los dineros que son desembolsados por la entidad, de modo que en el primer caso el dinero pertenece al patrimonio de la Administración, mientras que, en el segundo, el desembolso corresponde al cumplimiento de la obligación de pago del precio por parte de la Administración y se trata de dineros que son propios del contratista.
En consecuencia, cuando la entidad pacte el anticipo o el pago anticipado, la elección surtirá efectos distintos sobre los derechos y obligaciones que surgen para el contratista y la Administración ante un eventual incumplimiento contractual. Particularmente, el Consejo de Estado en sentencia del 29 de enero de 2004, negó la procedencia de intereses moratorios en los casos en los cuales la entidad se compromete al desembolso del anticipo e incurre en mora:
De conformidad con lo expuesto la Sala infiere que, por tratarse de una suma de dinero que se entrega...
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